[개인파산(2)]
제2편 개인파산(면책)
제1장 개인파산절차 개관
1. 의의와 목적
○ 개인파산절차는 채무자가 지급불능 상태에 빠지게 된 경우 채권자 또는 채무자의 신청으로 파산선고가 이루어지고 파산채권의 확정과 파산재단의 관리․환가절차를 거쳐 면책과 복권에 이르는 일련의 과정을 말함.
○ 개인파산제도는 채권자의 개별적 채권 행사를 금지하고 채무자 재산의 관리처분권을 파산관재인에게 전속하게 하여 채무자 재산을 공정하게 환가․배당함으로써 채권자들 사이의 적정하고 공평한 만족을 도모하고, 파산절차에서 배당되지 아니한 잔여 채권에 관하여는 채무자의 책임을 면제하여 채무자에게 경제적 재기와 갱생의 기회를 부여하고자 하는 데에 그 목적이 있음.
2. 개인파산의 개념 정리(서울회생법원)
가. 개인파산과 면책이란?
개인인 채무자가 자신의 재산으로 모든 채무를 변제할 수 없는 상태에 빠진 경우에 그 채무의 정리를 위하여 채무자 또는 채권자가 파산신청을 하는 경우 이를 개인파산이라고 합니다.
면책이란 성실하거나 불운한 채무자에게 파산절차를 통하여 변제되지 아니한 나머지 채무에 대한 변제책임을 파산법원의 재판으로 면제시킴으로써 채무자의 경제적 재출발을 도모하는 것으로 개인채무자에게만 인정되는 제도입니다.
즉, 개인파산과 면책제도는 파산선고 당시에 채무자의 재산으로 파산재단을 형성하여 채권자들에게 배당하는 파산절차와 파산자 중에서 면책불허가 사유가 없는 경우 면책을 결정하는 면책절차로 이루어집니다.
개인파산을 신청하는 채무자가 면책을 받기 위해서는 파산신청과 별개로 면책을 신청하여야 하며, 대부분의 경우 아래에서 보는 것처럼 동시에 신청할 수 있습니다.
나. 파산선고의 불이익과 소멸
채무자에게 파산이 선고되면, 공무원, 부동산중개업자, 사립학교 교원 등이 될 수 없는 등 법률상 여러 제약이 있고, 회사에 근무하는 경우 회사의 사규나 취업규칙에 의해 당연퇴직이 되는 경우도 있으므로 확인이 필요합니다. 이러한 불이익은 면책결정이 확정되면 소멸하지만, 면책결정을 받지 못하는 경우 또는 스스로 면책신청을 취하하는 경우 별도의 복권 절차를 거치지 않는 이상 소멸되지 않습니다.
상세한 절차안내는 대한민국 전자민원센터 홈페이지 >절차안내 >개인파산 및 면책을 참조하시기 바랍니다.
다. 신청서 및 첨부서류 작성방법
ㆍ 서울회생법원 홈페이지 >정보 >민원서식 양식 모음
ㆍ 전자소송이용 시 : 전자민원센터 >양식모음 >개인파산
라. 파산이 선고되면 바로 면책되는 것인가요?
파산자가 파산절차를 모두 마치더라도 당연 면책되는 것은 아니고, 사안에 따라 면책이 불허가 되거나 기각될 수 있습니다. 파산절차는 재산을 환가하여 배당하는 포괄적인 집행절차일 뿐, 면책허가 여부를 심사하는 면책절차와는 다릅니다.
대부분의 개인파산사건에서는 파산이 선고됨과 동시에 파산관재인이 선임되어 채권자들의 의견을 참조하여 채무자의 재산을 관리·조사하고 동시에 채무자에게 면책불허가 사유가 있는지 심사하게 됩니다.
그 과정에서 채무자 회생 및 파산에 관한 법률에서 정한 면책불허가 사유가 밝혀진 경우 면책신청이 불허가되기도 하고, 이러한 절차에 성실히 응하지 않고 면책심문기일이나 의견청취기일에 불출석하거나 파산관재인의 연락을 받지 않는 경우 면책이 기각될 수도 있습니다.
마. 면책불허가 사유는 어떤 것이 있나요?
채무자회생 및 파산에 관한 법률에 자세히 규정되어 있고, 그 중 주로 발생되는 면책불허가 사유는 아래와 같습니다. (면책이 허가되지 아니한 경우에는 파산의 원인이 된 채무를 모두 변제하여야 할 뿐만 아니라 파산을 선고받은 채무자로서 법률에 정하여진 여러 가지 제약을 받게 되므로 파산 및 면책 신청을 하기 전에 미리 면책불허가 사유가 있는지 신중히 검토하시기 바랍니다)
(1) 채무자가 자기 재산을 숨기거나, 다른 사람 명의로 바꾸거나 헐값에 팔아버린 행위
(2) 채무자가 채무를 허위로 증가시키는 행위
(3) 채무자가 과다한 낭비 또는 도박 등을 하여 현저히 재산을 감소시키거나 과대한 채무를 부담하는 행위
(4) 채무자가 신용거래로 구입한 상품을 현저히 불리한 조건으로 처분하는 행위
(5) 채무자가 파산원인인 사실이 있음을 알면서 어느 채권자에게 특별한 이익을 줄 목적으로 채무자의 의무에 속하지 않거나 그 방법 또는 시기가 채무자의 의무에 속하지 않는데도 일부 채권자에게만 변제하거나 담보를 제공하는 행위(아직 변제기가 도래하지 않은 일부 채권자에게만 변제하거나 원래 대물변제 약정이 없는데도 일부 채권자에게 대물변제하는 행위를 포함)
(6) 채무자가 허위의 채권자목록 그 밖의 신청서류를 제출하거나 법원에 대하여 그 재산 상태에 관하여 허위의 진술을 하는 행위
(7) 채무자가 파산선고를 받기 전 1년 이내에 파산의 원인인 사실이 있음에도 불구하고 그 사실이 없는 것으로 믿게 하기 위하여 그 사실을 속이거나 감추고 신용거래로 재산을 취득한 사실이 있는 때
(8) 과거 일정 기간(개인파산 면책 확정일부터 7년, 개인회생 면책 확정일부터 5년) 내에 면책을 받은 일이 있는 때
바. 현재 소득이 있는 채무자의 고려사항
개인회생절차는 최저생계비 이상의 일정한 소득이 있는 경우 생계비를 제외한 나머지 금액을 일정기간 변제하고 나머지 채무를 면책받을 수 있는 제도입니다.
채무자가 소득이 있어 채무를 일정부분 변제할 수 있음에도, 개인회생절차를 이용하지 않고 개인파산 및 면책신청을 하게 되는 경우 파산신청의 남용으로 보아 개인파산 및 면책신청이 모두 기각될 수 있고, 허위로 소득이 없다고 속이고 신청하는 경우에도 면책이 불허가될 수 있습니다.
사. 파산·면책신청에 도움을 주는 기관
“성실하지만 불운한 채무자”를 과도한 채무부담에서 벗어나서 새로운 출발을 할 수 있게 도와주는 여러 기관들이 있습니다.
상세한 안내는 서울회생법원 홈페이지 >도산제도 안내 >개인파산/개인회생 재판지원제도를 참조하시기 바랍니다.
서울금융복지상담센터 : 1644-0120, sfwc.welfare.seoul.kr, 서울시청, 중랑, 성동, 송파, 영등포, 금천, 양천, 마포, 중앙 등 서울 시내 10개의 센터 운영 중
대한법률구조공단 : 국번 없이 132. 홈페이지(www.klac.or.kr) 및 전화를 통한 방문상담 예약 후 서울 시내 각 지부에서 상담가능
신용회복위원회 : 1600-5500 (서울중앙, 영등포, 동서울, 노원, 강남, 동부, 구로 8개 지부 및 센터 운영 중)
아. 파산신청서가 제출
법원은 신청서류만을 검토한 후 파산선고를 할 수도 있고, 채무자 및 채권자(신청인인 경우)를 법원에 출석하게 하여 심문을 마친 후 파산선고를 하기도 합니다. 채무자가 신청한 경우 신청부터 파산선고결정까지는 약 1～2개월이 소요됩니다. 다만 그 처리기간은 사안의 복잡성 등에 따라 늘어나거나 줄어들 수 있습니다.
법원은 파산선고와 동시에 파산관재인, 채권신고기간 및 신고장소, 제1회 채권자집회와 채권조사의 기일 및 장소를 정한 후 이를 채무자와 채권자 등 이해관계인들에게 통지합니다. 파산관재인은 파산선고 직후 채무자의 재산을 현금화하고, 채권자들로부터 신고된 채권의 존재 여부, 액수, 우선순위 등을 조사합니다. 그 후 제1회 채권자집회와 채권조사기일에서 법원 및 이해관계인들에 대하여 채무자의 재산상황, 현재까지의 현금화 결과 및 향후의 계획, 채권자들에 대한 배당전망, 신고된 채권의 존재 여부, 액수, 우선순위 등에 관한 의견을 진술합니다.
채무자의 재산에 대한 현금화가 완료되면 파산관재인은 임금, 퇴직금, 조세, 공공보험료 등의 재단채권을 우선적으로 변제하고, 남은 금액이 있으면 일반 파산채권자들에게 채권액에 비례하여 배당합니다. 재단채권 변제 또는 파산채권 배당이 완료되면 파산관재인은 계산보고를 위한 채권자집회에서 업무수행결과를 보고하고, 법원은 파산절차를 종료하는 결정을 합니다.
자. 법인파산신청 시 제출할 서류
파산신청서 신청인의 상호, 주된 사무소 또는 영업소의 소재지, 대표자의 성명, 신청의 취지, 신청의 원인, 채무자의 사업목적과 업무의 상황, 채무자의 발행주식 또는 출자지분의 총수, 자본의 액과 자산, 부채 그 밖의 재산상태, 채무자의 재산에 관한 다른 절차 또는 처분으로서 신청인이 알고 있는 것, 채권자가 신청하는 경우 자신의 채권액과 원인을 기재하여야 합니다. 그 밖에 사건의 표시, 부속서류의 표시, 작성연월일, 관할법원의 표시를 기재하고, 신청인 또는 대리인이 기명날인하면 됩니다.
※ 신청서 양식
서울회생법원 홈페이지 >정보 >민원서식 양식 모음
전자소송이용 시 : http://ecfs.scourt.go.kr/ecf/ecf300/ECF302_4.jsp
차. 첨부서류
채권자목록(성명, 주소, 전화, 팩스번호, 담당자, 채권액, 채권의 종류, 담보의 유무, 집행권원의 유무, 소송의 계속 여부 포함), 회사등기사항전부증명서, 파산신청에 관한 이사회 회의록, 정관, 회사안내책자, 주주명부, 회사의 조직일람표, 취업규칙, 퇴직금규정, 단체협약, 사원명부, 노동조합의 실정에 관한 서류, 3년분 이상의 결산보고서/비교대차대조표/비교손익계산서, 최근의 대차대조표/손익계산서/청산대차대조표/청산재산목록, 부동산 및 동산목록, 등기사항전부증명서, 등록원부, 외상매출금 일람표, 사채원부, 담보물건 및 피담보채권 일람표, 계속중인 가압류/가처분/경매/소송에 관한 자료, 자회사 및 관계회사의 법인등기사항전부증명서 및 결산보고서를 첨부하도록 하고 있습니다. 한편 채권자가 신청인인 경우 채권의 존재에 관한 소명자료(어음, 수표, 계약서, 공정증서, 외상매출금장부 등), 채무자의 지급정지사실에 관한 소명자료(부도처리된 어음수표, 은행거래정지처분 증명서 등)를 별도로 첨부하도록 하고 있습니다.
카. 위임장 및 인감증명서
대리인에 의하여 파산 및 면책 신청을 하는 경우에는 위임장 및 인감증명서를 첨부합니다(대리인에 의하여 파산신청을 하였더라도 심문기일에는 반드시 대표자 본인이 출석하여야 합니다).
법인파산신청 시 소요 비용
타. 인지액
채무자가 신청하는 경우 1,000원, 채권자가 신청하는 경우 30,000원 → ‘정부수입인지’를 구입하여 파산신청서에 풀로 붙임.
※ 정부수입인지는 각 법원 구내 은행 또는 우체국에서 구입할 수 있습니다.
파. 송달료
각 법원 구내 은행에 납부한 후 ‘송달료납부서’를 받아서 접수계에 제출
파산송달료 : 기본 148,000원 ＋ (채권자수 × 3,700원 × 3)(2017. 11. 1.부터는 1회 송달료가 4,500원)
하. 파산절차 진행을 위한 예납금예납명령이 있는 경우
신청과 동시에 납부할 필요는 없으나, 법원에서 심리 후 재산 환가, 부인권 행사 등을 위하여 파산절차를 진행할 필요가 있는 사건에 대하여 예납명령을 발하는 경우에는 예납금을 납부해야 합니다(예납명령을 받고 예납을 하지 않는 경우 파산신청이 기각됩니다).
거. 기타 유의사항
채무자 법인에 대하여 회생절차가 개시되는 경우 파산절차가 중단됩니다. 따라서 회생절차개시신청이 이루어진 법인에 관하여 파산신청을 하는 경우에는 그러한 사실을 파산신청서에 기재하기 바랍니다.
법인파산사건은 대법원 전자소송 홈페이지(http://ecfs.scourt.go.kr) 전자소송으로도 신청할 수 있습니다. 위 홈페이지에서는 법인파산신청서 등 파산절차에 필요한 서류를 다운로드받아 활용할 수 있습니다.
서울회생법원에 계속 중인 법인파산사건에 관하여 문의사항이 있는 경우에는 파산과 담당자 전화번호인 02-3016-3458 또는 02-3016-1618로 문의하시기 바랍니다.
3. 면책의 정당성
○ 법원은 일정한 면책불허가사유가 있는 경우를 제외하고는 면책을 허가하여야 하고(564조 1항), 형식적으로 면책불허가사유가 있는 경우에도 파산에 이르게 된 경위, 그 밖의 사정을 고려하여 면책을 허가할 수 있음(재량면책, 564조 2항).
○ 개인파산제도를 설계함에 있어서 반드시 파산자에 대한 면책을 일종의 특전으로 이해하는 전제 위에서 이를 행할 필연적인 이유는 없고, 적극적으로 채무자의 불성실성을 드러내는 것으로 평가되는 사유 등이 없는 한 원칙적으로 면책을 인정한다고 하여도 이는 파산상태에 있는 채무자에게 가급적 넓은 범위에서 경제적 재생의 기회를 부여하여 인간다운 삶을 살 수 있는 터전을 마련하려는 정당하고 중요한 입법목적에 기한 것으로서, 그것이 헌법에 규정된 재산권, 평등권, 인간으로서의 존엄과 가치, 행복추구권, 과잉금지의 원칙 등을 근거 없이 부당하게 침해하거나 위반하는 것이라고 할 수 없음(대법원 2009. 7. 9.자 2009카기122 결정).
○ 헌법재판소는 2013. 3. 21. 선고 2012헌마569 결정을 통하여, 면책의 효력을 정하고 있는 566조 본문(면책효력조항)이 파산채권자의 재산권을 침해하지 않고, 일반 채권과 조세․벌금 등 채권에 관하여 채무자의 면책 여부를 달리 정하는 것 및 개인파산절차와 개인회생절차에서 채무의 면책 여부 및 그 정도를 달리 정하는 것에는 합리적인 이유가 있어서 평등권을 침해하는 것도 아니라고 판단함.
○ 서울중앙지방법원의 면책률(면책사건의 전체 처리건수 중 면책이 허가된 사건의 비율)은 2005년 99.2%, 2006년 98.8%, 2007년 98.0%, 2008년 96.2%, 2009년 92.3%, 2010년 86.0%, 2011년 87.9%, 2012년 91.2%, 2013년 93.5%, 2014년 93.4%임. 파산선고 전에 면책신청이 취하, 각하, 기각된 사건을 제외한 면책률은 이보다 높음.
4. 주요 개념
가. 파산채권과 재단채권
○ 파산채권 : 채무자에 대하여 파산선고 전의 원인으로 생긴 재산상의 청구권(423조). 파산채권은 파산절차에 의하지 아니하고는 행사할 수 없음(424조).
○ 재단채권 : 473조에서 열거하고 있는 일반재단채권과 그 밖의 규정에 따른 특별재단채권으로 구분. 파산재단 전체로부터 파산채권자에 우선하고, 파산절차에 의하지 않고 파산재단으로부터 수시로 변제(475, 476조). 파산재단 부족시 채권액비율로 변제(477조 1항)
- 최근 대법원 전원합의체로 “파산관재인은 직무상 재단채권인 근로자의 임금·퇴직금 및 재해보상금(이하 ‘임금 등’이라 한다)을 수시로 변제할 의무가 있다고 할 것이므로, 파산관재인이 파산선고 후에 위와 같은 의무의 이행을 지체하여 생긴 근로자의 손해배상청구권은 법 제473조 제4호 소정의 ‘파산재단에 관하여 파산관재인이 한 행위로 인하여 생긴 청구권’에 해당하여 재단채권이다”는 내용의 판결이 선고됨(대법원 2014. 11. 20. 선고 2013다64908 전원합의체 판결)
나. 파산재단
○ 채무자가 파산선고 당시에 가진 모든 재산과 파산선고 전에 생긴 원인으로 장래에 행사할 청구권은 파산재단에 속함(382조).
○ 압류할 수 없는 재산은 파산재단에 속하지 않고(383조 1항), 채무자가 파산선고 후에 새로 취득한 신득재산도 파산재단에 속하지 않음. 법원은 면제재산결정을 하여 특정한 재산을 파산재단에서 면제할 수 있음(383조 2항).
○ 파산재단을 관리 및 처분하는 권한은 파산관재인에게 속함(384조). 파산관재인은 파산재단을 환가하여 재단채권을 변제하고 파산채권자에게 배당함.
다. 기일의 종류
○ ‘파산심문기일’은 파산신청서를 검토하여 필요한 경우 파산선고에 앞서 채무자를 심문하는 기일임(파산심문을 하지 않고 보정명령만을 하거나 파산심문과 보정명령을 병행하기도 함). 심문기일을 지정하면서 채권자의 의견을 들을 필요가 있는 경우에는 채권자목록에 기재된 채권자들에게 채권자 의견청취서를 보냄.
○ ‘제1회 채권자집회’는 파산선고 후 최초로 개최되는 집회로서, 파산관재인이 파산선고에 이르게 된 사정, 채무자와 파산재단에 관한 경과 및 현상(파산재산의 현상 및 부채의 상황, 파산재단에 속하는 재산의 환가상황 및 소송의 계속상황, 파산절차의 진행경과 등)에 관하여 보고함(488조).
○ ‘파산폐지에 관한 의견청취집회’는 파산관재인이 이시폐지의견을 진술하고 그에 대한 채권자들의 의견을 듣는 집회임.
○ ‘채권조사기일’은 일반 채권자들에게 배당을 하기 위한 전제로서 채권자들의 채권금액을 확정하는 기일임. 그 중 ‘채권조사특별기일’은 채권신고기간 후에 신고된 채권을 일반조사기일에 조사하는 것에 관하여 파산채권자의 이의가 있는 때, 채권조사의 일반기일 후에 채권이 신고된 때에 해당 채권을 조사하기 위한 기일임.
○ ‘파산관재인의 임무종료에 따른 계산보고집회’는 파산관재인이 업무수행에 따른 수지계산서를 보고하고 그에 대하여 채권자들의 승인을 받는 집회임.
○ ‘의견청취기일’은 채무자의 면책에 관한 채권자들(및 파산관재인)의 의견을 듣는 기일임. 동시폐지사건에서는 이의채권자가 있는 경우에만 지정하고, 파산관재인 선임사건에서는 통상 채권자집회기일과 같이 지정함.
○ 실무상 사건의 신속한 진행을 위해 파산선고를 하면서 ‘제1회 채권자집회’뿐만 아니라, ‘파산폐지에 관한 의견청취집회’와 ‘파산관재인의 임무종료에 따른 계산보고집회’를 한꺼번에 같은 날로 지정하고 있음.
○ 구 파산법과 달리 현행법은 ‘면책심문기일’을 정하지 않을 수 있도록 하였으므로, 실무는 면책심문기일을 지정하는 대신 이의신청기간지정결정을 함.
라. 동시폐지
○ 동시폐지는 이시폐지와 대비되는 것으로 파산선고와 동시에 파산관재인을 선임하여 재산조사 및 환가에 나가지 아니한 채 바로 같은 주문에서 폐지결정을 하는 경우임
○ 동시폐지는 파산재단에 의한 배당은커녕 채무자가 파산관재인 선임을 위한 절차비용조차 납부하기 어려운 경우로서 ① 기초생활수급대상자인 경우, ② 고령, 질병, 신체장애 등으로 현재 소득활동이 불가능하고, 오랜 기간 정상적인 소득활동을 하지 못하고 있으며, ③ 채무도 오래전에 발생한 것인 경우(특수채권, 상각채권, 유동화채권) 등에 허가함
마. 종결과 폐지
○ 파산절차의 종료 사유로는 종결과 폐지가 있음.
○ ‘종결’은 파산재단을 환가․배당한 후 파산절차를 마치는 것을 의미함. 이 경우에는 배당을 위해 채권조사절차가 진행됨.
○ ‘폐지’는 파산재단으로 파산절차의 비용을 충당하기에 부족한 경우에 파산절차를 마치는 것을 의미함. 파산선고와 동시에 폐지하는 ‘동시폐지’와 파산선고를 하고 파산관재인을 선임하여 조사를 마친 후에 폐지하는 ‘이시폐지’로 나누어짐. 파산절차를 폐지하는 경우에는 채권조사절차가 필요 없음.
○ 환가를 하였으나 조세 등의 재단채권만을 변제하고 일반 채권자들에게 배당하지 않는 경우에는 ‘폐지’를 하여야 하고, 이 경우에도 채권조사절차가 필요 없음.
제2장 파산․면책 절차의 진행
1. 절차 흐름도(생략)
2. 유형별 절차의 진행
가. 동시폐지사건(5%)
○ 신청서 검토(보정명령․채무자심문) ⇒ 파산선고 및 동시폐지․이의신청기간결정 ⇒ 채권자의 이의신청이 없으면 면책 / 채권자의 이의신청이 있으면 의견청취절차 진행 후 면책 여부 판단.
나. 이시폐지사건(85%)
○ 신청서 검토(보정명령․채무자심문) ⇒ 예납명령 ⇒ 예납금 납부 ⇒ 파산선고(파산관재인 선임, 채권조사기일 추정, 이의신청기간․제1회 채권자집회기일․의견청취기일 등 지정) ⇒ 파산관재인의 조사 및 보고서 제출 ⇒ 제1회 채권자집회․파산폐지에 관한 의견청취집회․임무종료에 따른 계산보고집회․의견청취기일 ⇒ 폐지․면책 여부 판단
다. 종결사건(10%)
○ 신청서 검토(보정명령․채무자심문) ⇒ 예납명령 ⇒ 예납금 납부 ⇒ 파산선고(파산관재인 선임, 채권조사기일 추정, 이의신청기간․제1회 채권자집회기일․의견청취기일 등 지정) ⇒ 파산관재인의 조사 및 보고서 제출 ⇒ 제1회 채권자집회 ⇒ 채권조사기일 ⇒ 파산관재인에 의한 환가․배당절차 진행 및 보고서 제출 ⇒ 임무종료에 따른 계산보고집회․의견청취기일 ⇒ 종결․면책 여부 판단
제3장 새로운 개인파산실무(이른바 ‘신모델’)
1. 도입 배경
가. 기존 실무
○ 기존 실무(이른바 ‘구모델’)는 동시폐지를 원칙으로 하는 방식임.
○ 판사가 기록검토, 보정명령, 심문 등을 통하여 채무자에 대한 재산․소득 조사를 마친 다음 파산선고와 동시에 파산절차를 폐지(이른바 ‘동시폐지’)하고, 면책절차에서 별도로 채권자의 이의가 없으면 면책결정을 함.
○ 환가․배당할 재산이 있는 경우, 부인권 행사 대상인 행위가 있는 경우, 면책불허가사유가 있는 경우 등에 예외적으로 파산관재인을 선임함.
나. 기존 실무에 대한 비판
○ 신청서 접수 후 파산선고 및 동시폐지결정에 이르기까지 상당한 시간이 소요되어 많은 사건에 적절히 대응하기 어려움.
○ 파산관재인 선임비용이 대부분 100만 원 이상의 고액이어서, 이미 파탄상태에 처한 채무자에게 절차 진입의 장벽으로 작용함.
○ 파산절차와 면책절차가 이원화됨 - 채권자들은 파산선고 및 동시폐지결정이 이루어진 후에야 절차에 관여하게 되고, 면책절차에서 환가가능한 재산이 발견되면 이미 파산절차가 폐지되었기 때문에 면책불허가결정을 할 수밖에 없음.
○ 이에 따라 서울중앙지방법원은 2011. 9. 재판부 1개를 지정하여 새로운 실무방식을 시범운용하였고, 2012. 2.부터 모든 재판부에서 새로운 실무방식을 채택하여 개인파산절차를 운용함. 현재 새로운 실무방식이 성공적으로 정착되었음.
2. 새로운 개인파산실무의 내용
가. 원칙적으로 모든 사건에 파산관재인을 선임
○ 법원은 기록상 명백히 나타나는 파산신청 각하․기각사유를 검토하고 ‘파산의 원인인 사실’의 소명 여부만을 심리한 후, 파산관재인 선임을 위한 비용의 예납명령을 하고, 예납금이 납부되면 신속히 파산선고결정을 하면서 그와 동시에 파산관재인을 선임함.
○ 이에 따라 신청서 접수 후 파산선고결정에 이르기까지의 시간이 대폭 단축되고, 파산선고, 파산관재인 조사, 면책에 이르기까지의 절차가 정형화됨.
○ 기존의 동시폐지방식은 예외적으로 운영함. 동시폐지를 고려할 수 있는 사건은 채무자가 파산관재인 선임을 위한 절차비용을 납부하기 어려운 경우로서 ① 기초생활수급대상자인 경우, ② 고령, 질병, 신체장애 등으로 현재 소득활동이 불가능하고, 오랜 기간 정상적인 소득활동을 하지 못하고 있으며, 채무도 오래전에 발생한 것인 경우 등임.
○ 관재인 보고서의 간이화.
나. 파산관재인 선임을 위한 절차비용을 합리화
○ 원칙적으로 30만 원의 예납명령을 하되, 채무자의 부채총액, 파산재단의 규모, 부인권 대상행위의 존부와 수, 파산절차의 예상 소요기간, 재단수집의 난이도, 채권자의 수 및 채권의 종류, 채무자의 직업, 소득, 건강 등을 고려하여 적절히 예납금을 가감함.
○ 채무자 재산에 대한 환가 없이 파산절차를 종료하는 경우에는 예납금을 파산관재인 보수로 지급함.
○ 예납금액을 합리화하면서도 파산관재인 선임사건을 확대함으로써, 파산관재인으로 하여금 다량의 사건 처리를 통해 안정적인 보수를 확보할 수 있도록 함.
○ 예납금을 납부하기 어려운 채무자들을 위한 방안을 마련할 필요가 있음.
다. 파산절차와 면책절차의 동시 진행
○ 파산선고와 동시에 채권자들에게 이의신청할 기회를 부여하고, 파산관재인이 채무자의 재산․소득, 채권자의 이의 내용 등에 관한 조사를 마친 후에 비로소 파산절차의 종료에 이름.
○ 이에 따라 채무자에게 면책불허가사유가 있더라도 은닉․처분한 재산을 환가․배당하는 등의 조치를 한 후 재량면책을 할 여지가 많아짐.
3. 개인파산관재인단의 구성과 감독
○ 파산관재인은 법원의 감독을 받음(358조). 그러나 파산관재인이 법원의 하급기관은 아니므로 법원이 파산관재인의 업무에 관하여 일반적 지휘명령권을 가지는 것은 아니고, 감독의 범위는 파산관재인의 직무집행에 의무위반이 있는지 여부에 한함.
○ 2014년 파산관재인 36명을 재판부(실질 재판부는 7개)당 5명씩 전속시켜 활동하게 하였고, 2015년 현재 그 중 2명이 법인파산관재인으로 선정되어 34명을 재판부(실질 재판부는 7개) 당 5명씩 전속시켜 활동하게 하고 있음
○ 새로운 개인파산실무가 정착되어 파산재단의 조사, 부인권 대상행위나 면책불허가사유의 존부에 관한 조사의 중심축이 법원에서 파산관재인에게 이동함에 따라, 파산관재인 선정에 공정을 기하고 파산관재인과 보조인의 업무 감독을 강화할 필요가 있음.
○ 2011. 9. 1. ‘개인파산관재인의 선정 및 감독기준’을 마련하여 파산관재인 후보자명단의 작성․관리, 파산관재인의 감독․평정 등에 관한 사항을 정함. 2014. 12. 24. ‘2년마다 파산관재인 후보자 명단을 새로 작성하고, 그 최초 시기는 2015. 8. 1.로 하며, 후보자 명단을 새로 작성함에 있어서 개인파산사건의 접수건수, 지원자의 수, 지원자의 후보자 명단 등재기간과 평정 결과 등을 고려하여 기존 후보자 명단에 등재되어 있던 자 중 일정 비율 이상이 교체되도록 하는 내용’을 주요 내용으로 하여 준칙이 개정되었음
제4장 진행 단계별 업무처리
1. 신건 접수 후 파산선고 이전까지
가. Fast-Track 협약체결 대상사건
신용회복위원회(7만 번대), 한국자산관리공사(8만 번대), 부산시 희망복지금융지원센터(9만 번대) 의뢰사건 전담재판부(63단독) 배당
나. 기록검토
○ 파산신청서와 첨부서류를 검토한 후 미비한 사항이 있으면 보정명령을 하고, 채무자를 심문할 필요가 있다고 판단되면 채무자심문을 실시. 채무자에게 파산원인이 있는 것으로 판단되면, 동시폐지[별지 5-1 참조]를 할 것인지 아니면 파산관재인을 선임할 것인지 여부를 결정.
○ 파산신청서 검토는 파산선고가 되면 안 되는 사건과 예외적으로 동시폐지를 할 사건을 선별해 내는 데에 중점을 둠.
○ 1주일에 1회 정도 실무관에게 신건기록을 판사실로 인계하도록 하여 검토함.
○ 채무자가 과거 개인파산, 개인회생, 일반회생을 신청한 적이 있는 경우에는 그 이력이 기재된 중복접수조회서가 첨부되어 있음.
다. 주요 검토사항
① 관할 위반 여부 : 전속관할(3조). 현행법은 토지관할을 확대하고, 개인에 대한 파산사건을 모두 단독판사의 사물관할에 속하도록 함. 실제 거주지를 기준으로 판단. 관할 소명이 부족한 경우 보정명령 후 관할법원으로 이송.
② 필수 서류의 구비 여부 : 신청서, 가족관계증명서, 혼인관계증명서, 주소변동내역이 포함된 주민등록등본, 진술서(채권자목록, 재산목록, 현재의 생활상황, 수입 및 지출에 관한 목록).
③ 전문직 고소득자, 개인회생절차 대상자 : 파산절차의 남용에 해당하는 경우에는 심문을 거쳐 파산신청을 기각.
④ 과거에 파산신청을 한 경험이 있는지 여부 : 진술서 또는 중복접수조회를 통해 과거에 파산신청을 한 경험이 드러난 경우에는 재도의 파산신청인지, 과거의 파산신청 기각사유가 무엇이었는지, 면책허가결정 후 재신청을 위한 법정기간이 지났는지 등을 검토.
⑤ 개인회생사건 계속 중인지의 여부 : 개인회생절차가 폐지되지 않은 상태에서 파산신청을 한 경우에는 심문기일을 열거나 보정명령을 통하여 채무자에게 그 경위를 물은 후 개인회생사건에서 폐지신청을 하도록 하고, 폐지결정이 나기를 기다려 파산절차를 진행함.
⑥ 파산원인사실의 소명 여부
⑦ 채무자가 면책신청에 반대의 의사표시를 하였는지 여부, 면책신청기간을 도과하였는지 여부
⑧ 채권자목록에 비면책채권만 기재되어 있거나 비면책채권이 주된 경우 : 심문기일을 지정하여 파산․면책신청의 이익이 없을 수 있다는 설명을 해주고 취하를 유도하기도 함 .
⑨ 채권자 파산신청의 경우 : 채권자가 파산신청을 하는 때에는 그 채권의 존재 및 파산의 원인인 사실을 소명하여야 함(294조 2항). 채권의 존재는 판결문, 공정증서 등 집행권원이, 파산의 원인인 사실은 재산명시절차에서 채무자가 작성한 재산목록이 가장 전형적인 소명자료로 사용됨.
라. 예납명령[별지 5-2 참조]
○ 예납명령 주문례 : “신청인은 이 결정을 송달받은 날부터 10일 이내에 30만 원(파산관재인 선임을 위한 비용이므로, 송달료가 아닌 민사예납금으로 납입)을 예납하여야 한다.”
○ 조사업무의 예상 난이도, 채무자의 경제적 사정 등을 고려하여 적절히 예납금을 가감할 수 있는데, 채무금액이 크거나, 비교적 최근까지 대규모의 사업을 한 적이 있는 경우, 부동산을 보유하고 있거나, 관련 소송이 진행 중인 경우 등에는 예납금을 증액할 수 있음.
마. 예납명령철회신청 사건
○ 경제적 사정 등을 이유로 예납명령을 철회해 달라는 사건들이 있음.
○ 신청서 재검토, 보정명령 또는 파산심문 등을 통하여 동시폐지 여부를 다시 심사함. 기록을 검토하여 쟁점이 특정되고 그 쟁점만 해결되면 동시폐지가 가능한 사건이라면 통상의 보정명령을 하고, 그렇지 않은 사건에서 대리인이 선임되어 있다면 포괄적 보정명령[별지2 참조]을 하기도 함.
○ 채무자가 경제적 어려움을 겪고 있음이 인정되더라도 파산관재인을 통한 조사 또는 환가의 필요성을 부정할 수 없는 사건이 종종 있는바, 이런 경우에는 예납명령을 유지하거나 예납금을 감액하기도 함.
○ 대리인이 선임되어 있지 않은 사건은 직권소송구조 전담재판부로 재배당할 수 있음. 이 경우 직권으로 소송구조변호사를 선임하고, 소송구조변호사에게 포괄적 보정명령 내보냄.
바. 예납명령․보정명령 미이행 사건
○ 예납명령을 이행하지 않으면 비용 미납을 이유로 파산신청을 기각함(309조 1항 1호). 실무관과 협의하여 예납금 미납사건을 1～2개월에 1회 정도 정기적으로 올리라고 하는 것이 바람직함.
○ 보정명령을 이행하지 않으면 보정을 명한 구체적인 내용에 따라서 파산원인 부존재, 소재불명, 신청 불성실 등을 이유로 파산신청을 기각하거나 예납명령을 함.
○ 파산신청을 기각하는 경우에는 파산신청이 기각되었다는 이유로 면책신청 역시 동시에 기각함.
사. 파산선고의 준비
○ 새로운 개인파산실무에서는 선고기일을 한 번 놓치면 사건관리에 심각한 어려움이 발생함.
○ 1개월에 1회 선고가 보통인데, 정기적으로 선고기일을 정해놓거나(매월 둘째 주 월요일 17시 등), 참여관과 협의하여 다음 선고기일을 정함.
○ 선고예정기일의 20일 정도 전에 실무관에게 예납금 납부사건의 누적 건수를 확인하고, 전체 선고건수와 관재인별 배당건수, 이의기간(1회 채권자집회의 1주일 전), 1회 채권자집회기일(파산선고일부터 약 2개월 후)를 지시함.
○ 참여관은 파산선고사건 목록을 엑셀파일로 작성하여 공유폴더(G:\SHARE\ 2011 개인파산\제O파산단독)에 올림
○ 파산관재인 선임 의견조회서를 관리위원회에 전달. 의견조회서와 파산관재인 선임증은 사건번호와 채무자 성명을 기재한 별지를 이용하여 파산관재인별로 하나씩 작성.
○ 종전에는 파산선고에 필요한 문건들을 파산관재인 사무실에서 준비하여 오기도 했으나, 도산전자소송과 E-POST제도가 도입되었으므로 법원이 이러한 문건들(결정문, 통지서, 촉탁서, 공고문)을 생성․출력․송달할 필요가 있음.
- 관재인 전산으로 선임[다건 생성의 경우 별지5-3 참조]
- 선고 2~3일전에 파산선고결정문, 통지서, 공고문 생성 결재[별지5-4 참조]
- 우체국촉탁서를 생성 결재[별지5-5 참조]
○ 파산관재인이 표준파일을 관재인 사무실에서 준비하여 옴.
아. 면제재산신청에 대한 결정
○ 면제재산의 대상(383조 2항) : ① 주거용 건물의 임차보증금 중 일정액(3,200만 원), ② 채무자 및 그 피부양자의 생활에 필요한 6월간의 생계비에 사용할 특정 재산(900만 원).
○ 파산선고 전에 신청이 있는 경우 : 파산선고와 동시에 결정하여야 함.
○ 파산선고 후에 신청이 있는 경우 : 파산선고 후 14일 이내에 신청할 수 있고, 결정은 신청 후 14일 이내에 하여야 함.
○ 다만, 면제재산 해당 여부와 그 범위를 판단하기 쉽지 않으므로, 면제재산결정을 하지 않고 면제재산 범위를 감안하여 환가를 포기함으로써 면제재산제도의 취지를 반영하기도 함.
자. 면제재산에 대한 금지·중지명령(중지명령의 경우 별지 5-6 참조)
○ 법원은 “파산선고 전에 면제신청이 있는 경우”에 채무자의 신청 또는 직권으로 파산선고가 있을 때까지 면제의 신청이 있는 재산에 대하여 파산채권에 기한 강제집행, 가압류 또는 가처분의 중지 또는 금지를 명할 수 있음(383조 8항).
○ 실무상 압류된 가재도구에 대하여 6월간 생계비에 사용할 특정한 재산이라는 이유로 유체동산 강제집행의 중지명령을 신청하는 사례가 많음. 압류된 물건의 내역, 압류된 물건의 소재지와 채무자의 주거지가 일치하는지 여부 등을 심리할 필요가 있음.
○ 파산신청 자체만으로는 파산채권에 기한 강제집행을 중지하는 효과가 없으므로, 예금이나 보험금환급청구권 등에 대한 압류․추심명령 절차의 중지를 명하기도 함.
○ 동시폐지를 하는 경우에는 중지명령이 의미가 없음. 따라서 중지명령신청이 들어온 사건을 검토한 결과 동시폐지를 해야 한다고 판단되면 동시폐지결정을 하면 되고, 별도로 중지명령을 내보낼 필요는 없음.
2. 파산선고
○ 집단적으로 진행. 채무자들에게 일괄하여 주문(파산선고, 파산관재인 선임, 집회기일 지정 등)을 고지하고(성명과 주민등록번호 등 오기가 없는지 확인시키기도 함), 파산관재인을 소개. 파산관재인에게 선임증 교부.
○ 채무자에게 자료제출안내 등 안내문을 숙지하여 이행하도록 독려. 특히, 제출해야할 서류들을 빠른 시일 내에 파산관재인에게 제출할 것, 파산관재인의 조사에 적극 협력하고 파산에 관하여 필요한 설명을 할 것, 채권자들의 주소보정을 성실히 할 것, 파산선고 후에는 채무자의 재산에 대한 관리처분권이 상실된다는 점 등을 고지.
○ 파산선고 후에는 파산신청의 취하가 허용되지 않는다는 취지를 설명하기도 함.
○ 파산관재인들이 채무자의 출석 여부를 확인하는데, 연락이 안 되는 채무자의 처리 방향에 관하여 관재인에게 지시해 둘 필요가 있음.
- 간이파산(법 제549조)
파산재단 재산액이 5억 원 미만 대상 사건에 한해(개인은 대부분) 결정, 채권자집회의 기일과 채권조사기일을 병합하여야 하고(법 제552조), 배당은 1회로 하도록 하고 있음(법 제555조)
3. 채권자집회기일의 준비와 진행
가. 병합 진행
- 1회 채권자집회, 이시폐지에 관한 의견청취를 위한 채권자집회, 파산관재인 임무종료에 의한 계산보고집회를 병합하고, 여기에 의견청취기일도 병행해서 모두 한꺼번에 진행하고 있음
나. 채권자 송달여부 확인필요
- 채권자목록에 기재된 채권자들에게 모두 송달이 되었는지를 확인해야 함. 간혹 채권자목록에 기재된 채권자 중 일부가 전산에 누락되거나 신청 이후 추가된 채권자에게 송달이 누락된 경우가 있음(민원발생 여지가 있고 환가시 채권신고 기회부여 박탈로 배당에서 제외될 수 있어 주의를 요함)
- 파산선고 후 1회 집회를 앞두고 있는 사건은 집회기일 전에 송달불능된 채권자들을 점검하여 주소보정명령을 하여야 함(파산선고 3~4주 후에 점검하는 것이 바람직함). 주소보정명령이 신속히 나가야 사건의 빠른 처리가 가능해짐. 주소보정서가 제출되면 이의신청기간 연장결정문을 채권자안내문과 함께 송달
다. 제1회 집회 준비
○ 제1회 집회는 통상 파산선고일부터 2개월 후로 지정.
○ 관재인보고서는 신건의 경우 집회 1주일 전에, 속행사건의 경우 집회 2～3일 전에 제출됨.
○ 관재인보고서가 접수된 후 재판부로 전달되고 실무관이 이를 취합하여 기록에 철하는 데에도 시간이 걸리므로, 관재인과 협의하여 이메일로 제출받음.
○ 파산절차에서 문제되는 논점은 대체로 1회 집회 보고서에 모두 드러남.
○ 집회 후 다시 기록을 검토하기는 어려우므로, 집회 전에 사건을 속행할 것인지, 폐지 또는 종결할 것인지, 채권조사를 할 것인지, 환가포기할 것인지 등에 관한 메모 필요.
- 집회기일에서는 쟁점을 정리한 후 관재인이나 채무자에게 필요한 내용을 질문하고, 채무자에게 앞으로의 진행방향을 알려주며 협조를 당부하는 방식으로 진행함
- 관재인이 채권자의 이의신청사유에 관한 조사를 하지 않았거나 관재인보고서가 제출된 이후에 채권자가 이의신청을 한 경우에는, 관재인이 폐지의견으로 보고서를 작성하였더라도 이의사유의 조사를 위해 속행하기도 함.
- 송달불능된 개인채권자가 많고 주소보정조치가 적절히 이루어지지 않는 경우에는 채권자 송달을 위해 속행하기도 함.
- 관재인이 환가포기를 신청한 경우에는 환가포기 여부를 고지하고, 채권조사기일지정신청을 해온 경우에는 기일에 채권조사기일을 지정함.
라. 사건 유형별 진행방법(참고용)
- 우선 폐지할 사건과 속행할 사건으로 나누고, 폐지할 사건은 다시 ① 채권자들에게 모두 송달이 된 사건, ② 채권자 중 일부에게 송달이 되지 않은 사건, ③ 채권자가 이의신청을 한 사건으로 나눔
- 폐지할 사건으로서 채권자들에게 모두 송달이 된 사건은 채무자들을 한꺼번에 들어오도록 하여 진행하고 집회 종료함.
- 폐지할 예정이나 채권자 중 일부에게 송달이 되지 않은 사건도 모아서 진행하고 집회 종료함. 송달불능된 채권자 내역을 알려주고, 주소보정이 성실히 이루어지지 않으면 면책신청이 기각될 수 있음을 고지.
- 나머지 사건들은 사건별로 비공개로 진행.
결론을 내야 함.
○ 채권자목록에 기재된 채권자들에게 모두 송달이 되었는지를 확인해야 함. 간혹 채권자목록에 기재된 채권자 중 일부가 전산에 누락되거나 신청 이후 추가된 채권자에게 송달이 누락된 경우가 있음.
○ 파산선고 후 1회 집회를 앞두고 있는 사건은 집회기일 전에 송달불능된 채권자들을 점검하여 주소보정명령을 하여야 함(파산선고 3~4주 후에 점검하는 것이 바람직함). 주소보정명령이 신속히 나가야 사건의 빠른 처리가 가능해짐. 주소보정서가 제출되면 이의신청기간 연장결정문을 채권자안내문과 함께 송달.
○ 기록을 검토하면서 사건별 메모지 외에 기일 진행을 위한 메모지(법정게시용 기일표를 이용하기도 함)를 작성하고, 이를 집회 직전에 법정경위에게 교부함.
마. 집회기일 및 의견청취기일 진행
○ 제1회 채권자집회, 이시폐지에 관한 의견청취를 위한 채권자집회, 파산관재인 임무종료에 의한 계산보고집회를 병합하고, 여기에 의견청취기일도 병행해서 모두 한꺼번에 진행하고 있음.
○ 사건을 종류별로 묶어서 진행하면 편리함.
- 우선 폐지할 사건과 속행할 사건으로 나누고, 폐지할 사건은 다시 ① 채권자들에게 모두 송달이 된 사건, ② 채권자 중 일부에게 송달이 되지 않은 사건, ③ 채권자가 이의신청을 한 사건으로 나눔.
- 폐지할 사건으로서 채권자들에게 모두 송달이 된 사건은 채무자들을 한꺼번에 들어오도록 하여 진행하고 집회 종료함.
- 폐지할 예정이나 채권자 중 일부에게 송달이 되지 않은 사건도 모아서 진행하고 집회 종료함. 송달불능된 채권자 내역을 알려주고, 주소보정이 성실히 이루어지지 않으면 면책신청이 기각될 수 있음을 고지.
- 나머지 사건들은 사건별로 비공개로 진행.
바. 1회 집회 후 폐지대상 사건의 처리
○ 폐지할 사건은 적절히 표시해서 부속실에 목록을 주면 부속실에서 결정문을 생성해서 결재요청을 함(재판부에 따라 차이 있음).
○ 폐지결정, 공고문, 우체국 촉탁취소서(폐지), 관재인 보수결정을 함께 생성결재함[별지 5-8, 5-9 참조]. 송달이 완료된 사건은 면책허가․불허가 결정도 함.[별지 5-10, 5-11 참조]
○ 송달이 되지 않은 채권자와 관련한 조치 : 이의신청기간 연장결정, 주소보정명령 필요.
○ 폐지결정의 시기 : 면책결정은 채권자 송달이 완료되고 이의신청기간이 지난 후에 하여야 함. 그런데 채권자들에게 이의신청기간결정이 송달되지 않거나 송달되었더라도 이의신청기간이 지나지 않은 사건에서 파산폐지의 시기가 문제됨.
- 제1안 : 집회 종료 후 우선 파산폐지결정을 하고, 채권자들에 대한 이의신청기간결정이 모두 송달되면 면책결정을 하는 방법.
- 제2안 : 채권자에 대한 추가송달을 먼저 진행하여 이룰 모두 마친 후 파산 폐지결정과 동시에 면책결정을 하는 방법.
재판부에 따라 위 두 가지 방법이 혼용되고 있음. 송달불능 채권자의 수, 채권액 합계, 소송이나 강제집행을 한 채권자가 있는지 등 여러 사정을 검토하여 판단하기도 함. 어느 경우이든 면책신청에 대한 결정을 할 때에는 파산사건이 폐지 또는 종결되었는지를 확인하여, 파산사건이 종료되지 않은 상태에서 면책사건에 대한 결정만 하지 않도록 주의하여야 함.
사. 1회 집회 후 속행사건들의 유형과 처리방법
1) 관재인이 추가조사를 위해 속행을 구하는 사건
○ 원칙적으로 속행.
○ 채무자가 협력하지 않아 속행되는 경우가 대부분인바, 법정에서 채무자에게 자료제출이나 설명을 하지 않을 경우 면책불허가될 수 있음을 고지하고 협조를 당부함.
○ 관재인이 환가 여부를 검토하기 위해 속행을 구하는 경우도 있음.
○ 관재인에 따라서는 중요해 보이지 않는 부분에 대한 조사를 이유로 속행을 구하는 경우도 종종 있는바, 이 경우에는 재판장이 조사범위와 방향을 제시해 줄 필요가 있음.
○ 조사만을 위한 집회 속행은 가급적 하지 않도록 관재인을 독려.
2) 환가할 재산이 있어서 환가 후 배당이 필요한 사건
○ 고가품 보관 결정[별지 5-12 참조], 채권신고기간 및 채권조사기일 지정 결정[별지 5-7 참조].
○ 사안에 따라 다르지만 보통 채권신고기간 말일은 결정일부터 약 2.5주 ~ 3주 뒤, 조사기일은 채권신고기간 말일부터 1주~2주 뒤로 정함.
○ 환가는 통상적으로 화해계약 체결이나 임의매각의 방법으로 이루어짐. 관재인이 화해계약체결 허가신청서나 임의매각 허가신청서를 제출함.
○ 환가절차가 완료되기 전에는 대체로 사건 관리를 위해 다음 기일을 지정하여 속행함. 환가를 위해 추정된 사건은 방치되는 일이 없도록 점검해야 하는데, ‘업무연락’의 형식으로 관재인에게 파산재단의 구성․환가 현황, 그동안의 업무처리내역, 향후 진행계획 등에 대한 보고를 하도록 하고, 관재인이 그에 관한 보고서를 제출하면 이를 검토한 후 사건의 처리방향을 정할 수도 있음.
○ 환가를 하였으나 조세 등의 재단채권만을 변제하고 일반 채권자들에게 배당하지 않는 경우에는 고가품 보관 결정만을 하고, 채권조사절차에 나아가지 않음. 재단채권 변제에 앞서 관재인 보수결정을 하고, 파산절차는 ‘종결’이 아닌 ‘폐지’로 종료함. 재단채권의 내역을 제대로 확인하지 않아 무용한 채권조사절차가 진행될 수 있으므로 주의하여야 함.
3) 관련사건으로 인해 추정하는 사건
○ 관련된 소송절차가 진행 중인 경우, 경매사건이 진행되고 있고 잉여금의 존부를 확인할 필요가 있는 경우, 채무자가 개인회생절차개시신청을 한 경우 등에는 파산사건을 추정함(채무자에 대하여 회생계획인가결정 또는 변제계획인가결정이 있으면 파산절차는 효력을 잃게 됨. 256조 1항, 615조 3항). 다만 이 경우에도 사건관리를 위해 장기로 속행할 수 있음.
○ 부인권의 행사가 필요한 경우 장기로 속행하거나 추정함. 청구서가 접수되면(사건번호가 ‘하기’로 부여됨) 심문기일을 지정하여 부인사건을 진행함.
아. 채무자가 불출석하는 경우
○ 채무자가 파산선고 이후에 관재인과 연락이 두절되고 집회기일에도 출석하지 않는 경우가 있음.
○ 채무자가 2회 이상 정당한 사유 없이 집회기일에 불출석한 경우에는 파산절차를 폐지하고 불성실을 이유로 면책신청을 기각함.
4. 환가․배당․종결 절차
가. 채권신고기간 및 채권조사기일 지정
○ 법 제312조에는 파산선고와 함께 채권신고의 기간, 채권조사의 기일을 지정하도록 규정되어 있으나, 소수의 사건만이 환가 배당절차로 나가는 점 등을 고려하여 파산선고시 채권신고 기간과 채권조시기일은 추후지정하고 있음(입법적 해결 필요)
○ 환가 또는 부인권 행사 등으로 파산재단이 형성되는 경우에 지정함. 파산재단 형성 여부가 신속히 결정되고 채권자들의 송달 가능한 주소가 신속히 확보될수록 채권조사기일이 빨리 지정될 수 있음.
○ 모든 채권자의 주소가 파악되고 나서 진행하는 것이 원칙이나, 송달불능된 채권자가 보증인이거나 금액이 적을 경우에는 공고로 갈음하기도 함.
○ 집회기일에 채권조사기일을 고지한 후, 기일 외에서 별도로 채권신고기간지정결정문, 채권조사기일지정결정문과 공고문을 생성결재함[별지 5-7참조]. 채권신고안내문은 관재인이 준비함.
○ 1회 집회를 종료한 후 채권조사기일만 따로 진행기도 하고, 집회를 속행하면서 채권조사기일을 집회기일과 같은 일시로 지정한 다음 병합하여 진행하기도 함.
나. 채권조사기일
1) 일반조사기일
○ 관재인이 집회 전에 채권시부인표를 제출함.
○ 기일에는 관재인이 시부인표를 진술하는 것으로 간이하게 진행하고, 법원사무관 등은 채권조사결과를 파산채권자표에 기재함.
○ 관재인이 채권을 부인한 경우에는 바로 해당 채권자에게 이의통지서를 발송함. 채권자가 출석하지 않는 경우가 대부분인데, 채권자가 출석한 때에는 채권조사의 의의, 불복방법 등에 관하여 설명할 필요가 있음.
○ 채권신고기간 이후 채권조사기일 이전에 채권신고를 하는 경우도 종종 있는데, 이 경우에는 출석한 채권자들에게 일반조사기일에 조사하는 것에 관하여 이의가 있는지를 물은 후 이의가 없으면 함께 조사함.
○ 채권조사기일을 진행한 후 배당재원의 확보 여부 및 배당재원 확보를 위해 필요한 기간을 관재인에게 물어 확인함. 배당재원이 이미 확보되었고 신고된 파산채권이 모두 시인되었으면 2개월 정도의 기간 후로 종결집회기일을 지정함(종결집회기일을 지정하지 않은 채 채권조사기일을 종료하고, 관재인이 최후배당 관련 보고를 하면서 배당제외기간 결정 신청과 종결집회기일 지정 신청을 하기도 함)
○ 바로 종결집회기일을 지정하지 않는 경우에는, 사건이 방치되지 않도록 특별히 관리할 필요가 있음.
2) 특별조사기일
○ 신고기간 후에 신고한 채권을 일반조사기일에 조사하는 것에 관하여 파산채권자의 이의가 있는 때, 파산채권자가 채권조사의 일반기일 후에 채권을 신고한 때에 해당 채권의 조사를 위한 특별기일을 진행.
○ 신고한 채권자에게 예납명령을 함.[별지 5-13 참조] 다만, 채권자목록에 뒤늦게 추가되거나 주소보정이 지연되는 등의 이유로 채권신고기간 내에 채권신고를 하지 못한 정당한 사정이 인정되는 경우에는 예납명령을 하지 않기도 함.
○ 예납금을 납부하면 특별조사기일을 지정하고[별지 5-14 참조], 예납금을 납부하지 않으면 채권신고를 각하함[별지 5-15 참조].
○ 특별조사기일은 일반조사기일과 같은 방식으로 진행함.
○ 신고기간 이후에 접수된 채권신고서가 관재인 사무실로 직접 전달된 후에 방치되는 경우 또는 예납명령을 내보낸 후 예납금 납부 여부가 점검되지 않고 방치되는 경우가 있으므로, 주의하여야 함.
다. 구체적 배당절차
- 환가가 끝나면 관재인이 보수소명자료를 제출함. 보수결정을 해야 후속절차가 진행되므로, 소명자료가 제출되면 바로 최후보수결정을 함. 수집재단의 규모에 따라 파산관재인 보수기준표가 정해져 있는데, 환가의 난이도, 관재인이 들인 노력 등 여러 사정을 감안하여 50% 범위 내에서 증감할 수 있음.
- 개인파산사건은 일반적으로 환가할 재산이 많지 않으므로, 통상 파산재단 전부를 환가한 후에 최후배당 1회만 실시함(간이파산인 경우 1회만 실시하도록 규정됨). - 관재인이 배당 관련 각종 신청서를 제출함.
① 최후배당공고 게재신청, 최후배당 허가신청, 배당제외기간 결정 신청
② 예납금 재단편입 허가신청, 재단채권승인 허가신청, 임치금 출급 및 계좌해지 허가신청
③ 최후배당실시보고 및 통장해지보고
순서
파산관재인
법원
비고
1
고가품 보관방법 지정 신청(보관은행 명시)
(환가대금, 출연금 확보예정시)
고가품 보관장소 지정결정 및 금융기관에 지정의뢰서 발송
서식은 개인파산관재인 직무편람에 수록됨
2
① 채권신고기간 및 조사기일 지정신청
(환가대금 입금보고 포함)
② 채권신고서 안내문 제출
신고기간, 조사기일(신고기간 도과 후 1~2주 이내) 지정결정
조사기일결정 발송(②안내문 동봉)
채권자집회에서 사전 지정시 생략
(② 안내문은 제출필요)
3
파산채권 시․부인표 제출, 이의통지서 제출
채권자표 작성, 이의통지서 발송
4
최후지급보수 신청[보수결정 소명자료도 제출]
채권조사기일 직후 결정
재판부 직권결정시 생략
5
① 배당표 작성 및 제출(§508)
② 최후배당 허가(배당률 결정허가 포함-§515②)
및 공고 신청
③ 최후배당 배당제외기간결정 신청
② 허가 및 배당액(표) 등 공고(§509)
③ 재판부 배당제외기간 결정 및 공고
(§521, 배당공고일 후 14~30일)
상호참조파일양식 활용 권고
6
① 예납금 재단편입 허가 신청
② 임치금 반환 및 계좌해지 신청
허가
〃
7
최후배당액의 결정 및 통지
배당제외기간 경과 후 7일(배당표이의기간) 도과 후 통지 확인(§515①, 522 / 514)
관재인이 채권자에게 직접 통지
8
① 최후배당 실시보고 및 계좌해지 보고
② 조사보고서(면책불허가 사유 유무에 관하여)
③ 계산보고집회 지정 신청(수지계산서 첨부)
③ 계산보고집회 지정 결정, 발송
(집회 종료 후 종결 결정, 공고)
③ 사전 지정시 생략
- 최후배당과 관련하여, 환가를 마치지 않은 재산의 유무, 배당할 수 있는 금원의 확정 여부, 파산관재인의 보수결정 여부, 예납금의 재단편입 여부, 재단채권의 변제 여부, 배당에 참가시킬 파산채권자와 채권액의 확정 여부 등을 확인.
- 최후배당허가, 배당제외기간결정 등을 하면서 종결집회(임무종료에 따른 계산보고집회)기일도 같이 지정함(통상 채권조사기일 종료시 법정에서 계산보고집회일 지정).
라. 채권조사기일과 종결집회 사이
○ 기일 외에서 진행됨.
○ 환가가 끝나면 관재인이 보수소명자료를 제출함. 보수결정을 해야 후속절차가 진행되므로, 소명자료가 제출되면 바로 최후보수결정을 함[별지 5-16 참조]. 수집재단의 규모에 따라 파산관재인 보수기준표[별지1 참조]가 정해져 있는데, 환가의 난이도, 관재인이 들인 노력 등 여러 사정을 감안하여 50% 범위 내에서 증감할 수 있음.
○ 개인파산사건은 일반적으로 환가할 재산이 많지 않으므로, 통상 파산재단 전부를 환가한 후에 최후배당 1회만 실시함. 특별한 사정이 없으면, 최후배당 허가신청시부터 배당절차가 완료되기까지 60일 정도가 소요됨.
○ 관재인이 배당 관련 각종 신청서를 제출함.
- 최후배당공고 게재신청, 최후배당 허가신청, 배당제외기간 결정 신청[별지 5-17 참조]
- 예납금 재단편입 허가신청, 재단채권승인 허가신청, 임치금 출급 및 계좌해지 허가신청
- 최후배당실시보고 및 통장해지보고
○ 최후배당과 관련하여, 환가를 마치지 않은 재산의 유무, 배당할 수 있는 금원의 확정 여부, 파산관재인의 보수결정 여부, 예납금의 재단편입 여부, 재단채권의 변제 여부, 배당에 참가시킬 파산채권자와 채권액의 확정 여부 등을 확인.
○ 최후배당허가, 배당제외기간결정 등을 하면서 종결집회(임무종료에 따른 계산보고집회)기일도 같이 지정함[별지 5-18 참조].
마. 종결집회 및 의견청취기일
○ 관재인이 배당을 마치면 종결집회 전에 임무종료 계산보고서를 제출함. 배당표, 타행송금영수증, 통장사본, 채권수령 영수증 사본을 첨부하게 하여 확인함.
○ 이와 별도로 면책불허가사유에 관한 조사보고서를 제출하기도 함.
○ 종결집회에서는 임무종료 계산보고서와 면책불허가사유 조사보고서를 진술하게 함.
바. 종결집회 후 처리
○ 종결결정문, 공고문, 우체국 촉탁취소서(종결)를 함께 생성 결재하고[별지 5-19 참조], 면책허가․불허가 결정을 함. 통상 부속실에 맡기지 않고 직접 작성함.
5. 파산신청에 대한 각하 또는 기각
가. 파산신청 각하
- 이른바 ‘재도의 파산신청’의 경우에 하게 됨.
- 면책신청기간을 도과하여 면책신청이 각하된 채무자가 면책결정을 받기 위한 목적으로 하는 재도의 파산신청(대법원은 2006. 12. 21.자 2006마877 결정), 파산결정을 받았으나 면책기각결정 또는 면책불허가결정을 받아 확정된 후 오로지 면책을 받기 위하여 동일한 파산원인으로 재차 한 파산신청(대법원 2009. 11. 6.자 2009마1583 결정, 대법원 2011. 8. 16.자 2011마1071 결정)은 모두 부적법함. 대법원 판결은 없지만 면책허가결정을 받은 후 채무자목록에 누락된 채권이 있다는 이유로 재차 파산신청을 하는 경우 채무자가 악의로 채권자목록에 기재하지 아니한 청구권(법 제566조 7호 비면책채권)의 문제로 보아 해결함이 상당하고, 재도의 파산신청은 부적법하다고 보임.
나. 파산신청 기각
① 신청인이 절차의 비용을 미리 납부하지 아니한 때(법 제309조 1항 1호)
- 인지, 송달료, 파산관재인 선임비용을 납부하지 않았을 때의 근거 조항임.
- 채권자 신청사건에서는 채권자가 절차비용의 납부의무를 부담함.
② 법원에 회생절차 또는 개인회생절차가 계속되어 있고 그 절차에 의함이 채권자 일반의 이익에 부합하는 때(법 제309조 1항 2호)
- 개인회생절차가 폐지되지 않은 상태에서 파산신청을 한 경우에는, 심문기일을 지정하거나 보정명령을 통하여 채무자에게 그 경위를 물은 후 개인회생사건에서 폐지신청을 하도록 하고, 폐지결정이 나기를 기다려 파산절차를 진행함.
- 파산선고 후에 회생절차나 개인회생절차를 신청한 경우에는, 그 진행상황을 살펴서 회생계획이나 변제계획의 인가 전에 폐지가 되면 파산절차를 속행하고, 회생계획이나 변제계획이 인가되면 파산절차의 실효를 이유로 ‘기타 종국’ 처리함. 관재인 최후보수결정 필요.
③ 채무자에게 파산원인이 존재하지 아니한 때(법 제309조 1항 3호)
- 파산원인은 채무자가 지급을 할 수 없는 때이고, 채무자가 지급을 정지한 때에는 지급을 할 수 없는 것으로 추정함(법 제305조).
- ‘채무자가 지급을 할 수 없는 때’, 즉 지급불능이란 채무자가 변제능력이 부족하여 즉시 변제하여야 할 채무를 일반적·계속적으로 변제할 수 없는 객관적 상태를 말함(대법원 1999. 8. 16.자 99마2084 결정). 채무자가 개인인 경우 지급불능이 있다고 하려면 채무자의 연령, 직업 및 경력, 자격 또는 기술, 노동능력, 가족관계, 재산·부채의 내역 및 규모 등을 종합적으로 고려하여, 채무자의 재산, 신용, 수입에 의하더라도 채무의 일반적·계속적 변제가 불가능하다고 객관적으로 판단되어야 함(대법원 2009. 3. 2.자 2008마1651 결정).
- 채무자의 배우자가 재산이나 수입이 있더라도, 그 배우자가 채무자에 대하여 보증인의 지위에 있다거나 채무자의 채무를 스스로 이행할 의사를 보이는 등의 특별한 사정이 없는 한, 채무자의 파산원인 판단에 고려할 수는 없음(대법원 2008. 9. 25.자 2008마1070 결정).
④ 신청인이 소재불명인 때(법 제309조 1항 4호) - 신청인이 소재불명이어야 하므로, 채권자가 파산신청을 하였는데 채무자가 소재불명인 경우에는 이 규정이 적용되지 않음.
⑤ 신청이 성실하지 아니한 때(법 제309조 1항 5호)
- ‘신청이 성실하지 아니한 때’라 함은 채무자가 법 302조 1항에 정한 신청서의 기재사항을 누락하였거나 법 제302조 2항 및 규칙 제72조에 정한 첨부서류를 제출하지 아니하였고, 이에 대하여 법원이 보정을 촉구하였음에도 채무자가 정당한 사유 없이 응하지 아니한 경우를 말함(대법원 2008. 9. 25.자 2008마1070 결정).
- 따라서 법원이 보정을 명한 사항이 위와 같이 법령상 요구되지 않는 내용에 관한 것이라면 채무자가 그 사항을 이행하지 못하였다 하더라도 이를 이유로 파산신청을 기각하는 것은 허용되지 않음.
- 또한 채무자가 법원의 보정 요구에 일단 응한 경우에는 그 내용이 법원의 요구사항을 충족시키지 못하였다 하더라도 법원이 추가적인 보정 요구나 심문 등을 통하여 이를 시정할 기회를 제공하지 아니한 채 곧바로 파산신청을 기각하는 것은 허용되지 않음. 신청인이 파산심문기일 통지서를 송달받고도 정당한 사유 없이 2회 이상 불출석하는 경우에 이 조항을 근거로 기각함.
⑥ 파산신청이 파산절차의 남용에 해당하는 때(법 제309조 2항)
- ‘파산신청이 파산절차의 남용에 해당한다’는 것은 채무자가 현재는 지급불능 상태이지만 계속적으로 또는 반복하여 일정한 소득을 얻고 있고, 이러한 소득에서 필수적으로 지출하여야 하는 생계비, 조세 등을 공제한 가용소득으로 채무의 상당 부분을 계속적으로 변제할 수 있기 때문에 회생절차·개인회생절차 등을 통하여 충분히 회생을 도모할 수 있다고 인정되는 경우를 주로 의미함. 따라서 채무자가 회생절차·개인회생절차를 신청한다면 그 절차를 통하여 충분히 회생을 도모할 수 있는 상태에 있는지 여부를 전혀 심리하여 보지도 아니한 상태에서 채무자에게 장래 소득이 예상된다는 사정만에 터잡아 함부로 채무자의 파산신청이 파산절차의 남용에 해당한다고 단정하여서는 아니 됨(대법원 2009. 5. 28.자 2008마1904, 1905 결정).
- 법 제309조 2항이 규정하는 바는 권리남용금지원칙의 한 표현으로서, 파산신청이 ‘파산절차의 남용’에 해당하는지 여부는 다른 일반조항에서와 마찬가지로 그 권리의 행사에 관련되는 제반 사정을 종합적으로 고려하여 판단되어야 함. 특히 위 법규정의 입법연혁이나 문언 및 규정체계 등에 비추어 보면, 정직하고 성실한 채무자의 새로운 출발을 도모하면서도 채권자에게 보다 공평한 만족을 보장하려는 파산제도 기타 도산제도의 본래적 기능이 정상적으로 발휘될 수 있도록 하기 위하여, 채무자의 현재 및 장래의 변제능력이 무겁게 고려됨은 물론이고, 그 외에도 파산신청의 동기와 그에 이른 경위, 지급불능의 원인 및 그에 관련한 이해관계인들의 행태, 파산절차와 관련하여 제공되는 각종 정보의 정확성, 채무자가 예정하는 지출 등의 낭비적 요소 유무 등이 문제될 수 있음. 또한 파산신청이 종국적으로 채무자의 면책을 얻기 위한 목적으로 행하여지는 경우에 채무자에게 법이 정한 면책불허가사유의 존재가 인정된다면 이러한 사정도 파산절차의 남용을 긍정하는 요소로 평가될 수 있음은 물론임. 한편 그에 있어서는 면책불허가사유가 존재하더라도 법원이 파산에 이르게 된 경위 등을 참작하여 재량으로 면책을 허가할 수 있는 점 등에 비추어, 채무자가 위와 같은 재량면책을 받을 수 있는 기회를 부당하게 상실하는 것이 아닌지 하는 점에도 유념하여야 함(대법원 2011. 1. 25. 자 2010마1554 결정).
- 파산절차의 남용을 이유로 파산신청을 기각하기 위해서는 반드시 심문을 거쳐야 함(법 제309조 2항).
6. 면책사건의 처리
가. 의견청취기일의 진행
○ 의견청취기일은 파산관재인 선임사건에서는 채권자집회기일과 병행하여 진행하고, 동시폐지 또는 이시폐지된 사건에서는 채권자의 이의신청이 있는 때에 진행함.
○ 채권자가 면책신청에 관한 이의신청을 하는 때에는 면책불허가사유를 소명하여야 함(562조 2항).
○ 이의신청인의 주장 중 채무자의 재산은닉, 부인권 대상 행위 등에 관한 유의미한 주장이 있기도 함.
○ 채권자가 격앙되어 있거나 면책불허가사유를 적절히 주장하지 못하는 경우가 있으므로, 기일 진행에 각별히 주의하여야 함.
○ 이의신청을 한 채권자에게는 면책허가결정을 송달하여 항고할 수 있는 기회를 보장해 주어야 하고, 면책불허가결정을 할 경우에도 법원의 판단을 알려준다는 의미에서 송달하고 있음.
○ 면책허가결정을 하기 전에 채권자추가신청이 있는지 확인하여야 함. 채무자가 채권자를 추가하였음에도 이를 놓치고 면책결정을 하면 그 채권자에게도 면책결정의 효력이 미치는지에 관하여 논란이 생기게 되고, 민원의 여지도 있음.
나. 집회종료 후 또는 동시폐지사건의 이의신청
○ 집회종료 후 채권자가 이의신청을 한 경우 또는 동시폐지사건에서 채권자가 이의신청을 한 경우 채무자 및 이의신청인의 의견을 들어야 함(563조).
○ 채무자와 이의신청인에게 의견을 진술할 기회를 주어야 하고, 이는 이의신청과는 별도로 요구되는 절차이므로, 이의신청서에 이의신청의 이유가 기재되어 있다고 하여 위와 같은 절차를 생략할 수는 없음(대법원 2010. 2. 11.자 2009마2147 결정).
○ 이의신청서에 면책불허가사유에 관한 주장과 소명이 없으면 서면에 의한 의견청취절차를 밟을 수도 있으나, 대체로는 의견청취기일을 지정하여 채무자와 이의신청채권자에게 송달함.[별지 5-20 참조] 이의신청 사유가 구체적이고 파산관재인의 조사가 필요한 경우로서 파산폐지결정을 하지 않은 상태라면 의견청취기일과 함께 채권자집회기일을 지정하고 관재인에게 추가 조사를 명하기도 함.
다. 채권자 송달불능 사건의 처리
○ 채권자에게 송달되지 않은 경우에는 주소보정을 명하고, 이의신청기간 연장결정을 함. 채무자가 채권자목록 추가신청이나 보정서의 형식으로 채권자를 추가하기도 하는데, 이때에도 이의신청기간 연장결정을 하여 추가된 채권자에게 송달함.
○ 송달 관계를 제대로 점검하지 않으면 사건이 적체되므로, 지속적으로 주의를 기울일 필요가 있음. 동시폐지된 사건, 집회기일 종료 후 면책이의기간 중인 사건은 실무관으로 하여금 이의기간 도과 후 재판장에게 기록을 인계하도록 함.
○ 법인의 경우 본점 소재지에서 송달불능이면 원칙적으로 대표자의 개인 주소지로 송달을 시도함.
○ 주민등록상 주소지로 송달했는데 송달불능되면 특별한 사정이 없는 한 그 사유를 묻지 않고 공고갈음으로 처리함. 다만 추가로 이의기간 연장이 이루어지는 경우 또는 폐문부재 또는 수취인부재의 경우에는 한 차례 더 송달하거나 특별송달을 신청하도록 권고하기도 함.
○ 채권자의 인적사항을 확인하기 위해 전화번호, 계좌번호, 사업자등록번호 등을 통한 사실조회신청을 유도하기도 함. 사실조회결과 주민등록번호나 주소가 확인되지 않는 경우 공고갈음으로 처리함.
○ 채권자에 대한 아무런 흔적이 없어 사실조회조차 곤란한 경우 그 채권자와의 관계와 주소탐지곤란사유에 관하여 소명하도록 하여 공고갈음으로 처리할 수 있음.
라. 설명의무 위반의 경우
○ 채무자가 관재인에게 파산에 필요한 설명을 하지 않은 경우에 관재인이 설명의무 위반을 이유로 조사를 중단하고 폐지, 면책불허가 의견으로 보고하기도 함.
○ 재판장이 기록을 검토하여 관재인이 제출을 요구하는 자료나 설명을 요구하는 내용이 파산절차에 필요한 사항이라면, 채무자에게 그러한 점을 지적하여 조서에 기재하거나 미리 보정명령을 작성하여 법정에서 교부하고 속행함.
○ 그럼에도 채무자가 응하지 않는 경우에는 파산절차를 폐지하고 면책불허가결정을 함.
제5장 파산신청에 대한 재판
1. 파산신청 각하
○ 이른바 ‘재도의 파산신청’의 경우에 하게 됨.
○ 면책신청기간을 도과하여 면책신청이 각하된 채무자가 면책결정을 받기 위한 목적으로 하는 재도의 파산신청(대법원은 2006. 12. 21.자 2006마877 결정), 파산결정을 받았으나 면책기각결정 또는 면책불허가결정을 받아 확정된 후 오로지 면책을 받기 위하여 동일한 파산원인으로 재차 한 파산신청(대법원 2009. 11. 6.자 2009마1583 결정, 대법원 2011. 8. 16.자 2011마1071 결정)은 모두 부적법함. 대법원 판결은 없지만 면책허가결정을 받은 후 채무자목록에 누락된 채권이 있다는 이유로 재차 파산신청을 하는 경우 채무자가 악의로 채권자목록에 기재하지 아니한 청구권(566조 7호 비면책채권)의 문제로 보아 해결함이 상당하고, 재도의 파산신청은 부적법하다고 보임.
2. 파산신청 기각
가. 신청인이 절차의 비용을 미리 납부하지 아니한 때(309조 1항 1호)
○ 인지, 송달료, 파산관재인 선임비용을 납부하지 않았을 때의 근거 조항임.
○ 채권자 신청사건에서는 채권자가 절차비용의 납부의무를 부담함.
나. 법원에 회생절차 또는 개인회생절차가 계속되어 있고 그 절차에 의함이 채권자 일반의 이익에 부합하는 때(309조 1항 2호)
○ 이 규정은 신중하게 적용함.
○ 개인회생절차가 폐지되지 않은 상태에서 파산신청을 한 경우에는, 심문기일을 지정하거나 보정명령을 통하여 채무자에게 그 경위를 물은 후 개인회생사건에서 폐지신청을 하도록 하고, 폐지결정이 나기를 기다려 파산절차를 진행함.
○ 파산선고 후에 회생절차나 개인회생절차를 신청한 경우에는, 그 진행상황을 살펴서 회생계획이나 변제계획의 인가 전에 폐지가 되면 파산절차를 속행하고, 회생계획이나 변제계획이 인가되면 파산절차의 실효를 이유로 ‘기타 종국’ 처리함. 관재인 최후보수결정 필요.
다. 채무자에게 파산원인이 존재하지 아니한 때(309조 1항 3호)
○ 파산원인은 채무자가 지급을 할 수 없는 때이고, 채무자가 지급을 정지한 때에는 지급을 할 수 없는 것으로 추정함(305조).
○ ‘채무자가 지급을 할 수 없는 때’, 즉 지급불능이란 채무자가 변제능력이 부족하여 즉시 변제하여야 할 채무를 일반적·계속적으로 변제할 수 없는 객관적 상태를 말함(대법원 1999. 8. 16.자 99마2084 결정). 채무자가 개인인 경우 지급불능이 있다고 하려면 채무자의 연령, 직업 및 경력, 자격 또는 기술, 노동능력, 가족관계, 재산·부채의 내역 및 규모 등을 종합적으로 고려하여, 채무자의 재산, 신용, 수입에 의하더라도 채무의 일반적·계속적 변제가 불가능하다고 객관적으로 판단되어야 함(대법원 2009. 3. 2.자 2008마1651 결정).
○ 채무자가 개인인 경우 그가 현재 보유하고 있는 자산보다 부채가 많음에도 불구하고 지급불능 상태가 아니라고 판단하기 위하여는, 채무자의 연령, 직업 및 경력, 자격 또는 기술, 노동능력 등을 고려하여 채무자가 향후 구체적으로 얻을 수 있는 장래 소득을 산정하고, 이러한 장래 소득에서 채무자가 필수적으로 지출하여야 하는 생계비 등을 공제하여 가용소득을 산출한 다음, 채무자가 보유 자산 및 가용소득으로 즉시 변제하여야 할 채무의 대부분을 계속적으로 변제할 수 있는 객관적 상태에 있다고 평가할 수 있어야 함. 이와 같이 부채초과 상태에 있는 개인 채무자의 변제능력에 관하여 구체적·객관적인 평가 과정을 거치지 아니하고, 단지 그가 젊고 건강하다거나 장래 소득으로 채무를 일부라도 변제할 수 있을 것으로 보인다는 등의 추상적·주관적인 사정에 근거하여 함부로 그 채무자가 지급불능 상태에 있지 않다고 단정하여서는 아니 됨(대법원 2009. 5. 28.자 2008마1904, 1905 결정).
○ 채무자의 배우자가 재산이나 수입이 있더라도, 그 배우자가 채무자에 대하여 보증인의 지위에 있다거나 채무자의 채무를 스스로 이행할 의사를 보이는 등의 특별한 사정이 없는 한, 채무자의 파산원인 판단에 고려할 수는 없음(대법원 2008. 9. 25.자 2008마1070 결정).
라. 신청인이 소재불명인 때(309조 1항 4호)
○ 이 사유로 기각함에 있어서, 신청서에 기재된 전화번호 등으로 연락을 해 본 후 그럼에도 연락이 되지 않는다는 참여관 명의의 보고서를 기록에 남기기도 함.
○ 신청인이 소재불명이어야 하므로, 채권자가 파산신청을 하였는데 채무자가 소재불명인 경우에는 이 규정이 적용되지 않음.
마. 신청이 성실하지 아니한 때(309조 1항 5호)
○ ‘신청이 성실하지 아니한 때’라 함은 채무자가 법 302조 1항에 정한 신청서의 기재사항을 누락하였거나 법 302조 2항 및 규칙 72조에 정한 첨부서류를 제출하지 아니하였고, 이에 대하여 법원이 보정을 촉구하였음에도 채무자가 정당한 사유 없이 응하지 아니한 경우를 말함(대법원 2008. 9. 25.자 2008마1070 결정).
- 따라서 법원이 보정을 명한 사항이 위와 같이 법령상 요구되지 않는 내용에 관한 것이라면 채무자가 그 사항을 이행하지 못하였다 하더라도 이를 이유로 파산신청을 기각하는 것은 허용되지 않음.
- 또한 채무자가 법원의 보정 요구에 일단 응한 경우에는 그 내용이 법원의 요구사항을 충족시키지 못하였다 하더라도 법원이 추가적인 보정 요구나 심문 등을 통하여 이를 시정할 기회를 제공하지 아니한 채 곧바로 파산신청을 기각하는 것은 허용되지 않음.
○ 신청인이 파산심문기일 통지서를 송달받고도 정당한 사유 없이 2회 이상 불출석하는 경우에 이 조항을 근거로 기각함.
바. 파산신청이 파산절차의 남용에 해당하는 때(309조 2항)
○ ‘파산신청이 파산절차의 남용에 해당한다’는 것은 채무자가 현재는 지급불능 상태이지만 계속적으로 또는 반복하여 일정한 소득을 얻고 있고, 이러한 소득에서 필수적으로 지출하여야 하는 생계비, 조세 등을 공제한 가용소득으로 채무의 상당 부분을 계속적으로 변제할 수 있기 때문에 회생절차·개인회생절차 등을 통하여 충분히 회생을 도모할 수 있다고 인정되는 경우를 주로 의미함. 따라서 채무자가 회생절차·개인회생절차를 신청한다면 그 절차를 통하여 충분히 회생을 도모할 수 있는 상태에 있는지 여부를 전혀 심리하여 보지도 아니한 상태에서 채무자에게 장래 소득이 예상된다는 사정만에 터잡아 함부로 채무자의 파산신청이 파산절차의 남용에 해당한다고 단정하여서는 아니 됨(대법원 2009. 5. 28.자 2008마1904, 1905 결정).
○ 309조 2항이 규정하는 바는 권리남용금지원칙의 한 표현으로서, 파산신청이 ‘파산절차의 남용’에 해당하는지 여부는 다른 일반조항에서와 마찬가지로 그 권리의 행사에 관련되는 제반 사정을 종합적으로 고려하여 판단되어야 함. 특히 위 법규정의 입법연혁이나 문언 및 규정체계 등에 비추어 보면, 정직하고 성실한 채무자의 새로운 출발을 도모하면서도 채권자에게 보다 공평한 만족을 보장하려는 파산제도 기타 도산제도의 본래적 기능이 정상적으로 발휘될 수 있도록 하기 위하여, 채무자의 현재 및 장래의 변제능력이 무겁게 고려됨은 물론이고, 그 외에도 파산신청의 동기와 그에 이른 경위, 지급불능의 원인 및 그에 관련한 이해관계인들의 행태, 파산절차와 관련하여 제공되는 각종 정보의 정확성, 채무자가 예정하는 지출 등의 낭비적 요소 유무 등이 문제될 수 있음. 또한 파산신청이 종국적으로 채무자의 면책을 얻기 위한 목적으로 행하여지는 경우에 채무자에게 법이 정한 면책불허가사유의 존재가 인정된다면 이러한 사정도 파산절차의 남용을 긍정하는 요소로 평가될 수 있음은 물론임. 한편 그에 있어서는 면책불허가사유가 존재하더라도 법원이 파산에 이르게 된 경위 등을 참작하여 재량으로 면책을 허가할 수 있는 점 등에 비추어, 채무자가 위와 같은 재량면책을 받을 수 있는 기회를 부당하게 상실하는 것이 아닌지 하는 점에도 유념하여야 함(대법원 2011. 1. 25. 자 2010마1554 결정).
○ 파산절차의 남용을 이유로 파산신청을 기각하기 위해서는 반드시 심문을 거쳐야 함(309조 2항).
3. 파산선고
○ 파산선고에 의하여 채무자가 파산선고 당시에 가진 모든 재산은 파산재단을 구성함(382조 1항). 압류금지재산(383조 1항), 면제재산(383조 2항), 채무자가 파산선고 후에 새로이 취득한 이른바 신득재산은 파산재단에 속하지 않음. 파산절차는 파산재단에 속하는 재산을 대상으로 진행됨.
○ 채무자는 파산재단을 관리 및 처분하는 권한을 상실하고, 파산재단을 구성하는 재산에 관한 관리․처분권은 파산관재인에게 전속하며(384조), 파산관재인은 파산재단에 관한 소송에서 당사자가 됨(359조).
○ 파산선고 당시 계속 중이던 ‘파산재단에 관한 소송’은 파산선고에 의하여 중단되고(민사소송법 239조), 파산관재인이 이를 수계할 수 있음(347조 1항).
○ 파산채권자는 파산절차에 의하지 아니하고는 파산채권을 행사할 수 없음(424조).
제6장 면책신청에 대한 재판
1. 면책신청 각하
○ 면책신청기간이 도과된 경우 - 면책신청은 파산신청일부터 파산선고가 확정된 날 이후 1월 이내에 할 수 있음(556조 1항). 다만, 채무자가 그 책임 없는 사유로 인하여 면책신청기간 내에 면책신청을 하지 못한 때에는 그 사유가 종료된 후 30일 이내에 한하여 면책신청을 할 수 있음(556조 2항).
○ 파산채권의 일부만의 면책을 구하는 일부면책신청도 부적법함.
2. 면책신청 기각
가. 채무자가 신청권자의 자격을 갖추지 아니한 때(559조 1항 1호)
○ 동의에 의한 파산폐지신청을 한 경우에는 그 기각의 결정이 확정된 경우가 아니면 면책신청을 할 수 없으므로(556조 5항), 동의파산폐지신청의 기각결정이 확정되기 전에 채무자가 면책신청을 하였다면 신청자격이 없음을 이유로 기각함.
○ 상속재산 파산사건에서 신청인인 상속인이 면책신청을 한 경우에도 신청자격이 없음을 이유로 기각함.
나. 채무자에 대한 파산절차의 신청이 기각된 때(559조 1항 2호)
○ 절차비용 미납을 이유로 파산신청을 기각할 때 함께 접수된 면책신청은 이 조항을 근거로 기각함.
○ 파산신청을 재도의 파산신청임을 이유로 각하할 경우 함께 접수된 면책신청은 이 조항을 유추적용하여 기각하기도 함.
다. 채무자가 절차의 비용을 예납하지 아니한 때(559조 1항 3호)
○ 채무자에 대한 거듭된 송달료 보정명령에도 불구하고 이를 보정하지 않은 경우 이 조항을 근거로 면책신청을 기각할 수 있을 것임.
○ 채무자가 처음부터 예납금을 납부하지 않은 경우에는 파산신청은 309조 1항 1호에 기하여 기각하고, 면책신청은 559조 1항 2호에 근거하여 기각함.
라. 신청이 성실하지 아니한 때(559조 1항 4호)
○ 채무자가 면책심문기일 또는 의견청취기일에 정당한 사유 없이 계속하여 불출석한 경우에 이 조항을 근거로 면책신청을 기각함.
○ 파산선고 후 이 규정에 따라 면책신청이 기각된 채무자는 동일한 파산에 관하여 다시 면책신청을 할 수 없음(559조 2항).
3. 면책불허가
○ 면책불허가사유에 해당한다고 보기 위해서는 그것이 형사처벌의 대상이 될 수 있는 점, 재도의 파산신청이 허용되지 않는 점 등을 감안하여 엄격하고 신중하게 판단하여야 함(대법원 2004. 4. 13.자 2004마86 결정, 대법원 2011. 8. 16.자 2011마1071 결정 참조).
○ 재량면책조차 되지 않는 사건은 복수의 면책불허가사유가 있는 경우가 많고, 하나의 행위에 대하여 여러 가지 면책불허가사유에 동시에 해당한다고 판단하는 경우도 있음(허위진술과 재산은닉, 설명의무위반과 이 법이 정하는 의무 위반 등).
○ 파산선고 전에 면책불허가사유의 존재가 밝혀지고 재량면책의 여지도 없다고 판단되면, 심문기일을 지정하여 파산신청의 취하를 권고하거나 파산절차남용을 이유로 파산신청을 기각할 수 있음.
가. 파산재단에 속하는 재산의 은닉, 손괴, 불이익처분
1.1.1.1.1. 파산재단에 속하는 재산을 은닉 또는 손괴하거나 채권자에게 불이익하게 처분을 하는 행위
○ ‘파산재단에 속하는 재산’에는 파산관재인의 부인권 행사에 의하여 파산재단에 회복될 재산이 포함됨.
○ 파산재단에 속하지 않는 재산, 즉 압류금지재산, 면제재산, 신득재산, 채무자가 운영하는 회사의 재산 등은 대상이 아님.
○ ‘재산의 은닉’은 재산의 소재를 불명하게 하는 경우뿐만 아니라 재산의 소유관계를 불명하게 하는 경우도 포함하지만, 채무자가 법원에 파산신청을 하면서 단순히 소극적으로 자신의 재산상황을 제대로 기재하지 아니한 재산목록 등을 제출하는 행위는 해당하지 않음(대법원 2009. 7. 9. 선고 2009도4008 판결). 실무상 임대차계약 또는 보험계약의 명의변경행위, 가족이나 친지 명의의 계좌를 사용한 거래행위 등이 문제됨.
○ ‘채권자에게 불이익한 처분행위’란 재산의 증여나 현저히 부당한 가격으로의 매각과 같이 모든 채권자에게 절대적으로 불이익한 처분행위를 말하는 것이므로, 채무자가 여럿의 채권자들 중 일부 채권자에게 채무의 내용에 좇아 변제를 하는 행위는 이에 해당하지 않음(대법원 2008. 12. 29.자 2008마1656 결정).
○ 상속의 포기는 사해행위 취소의 대상이 되지 못하고 이 규정의 면책불허가사유에도 해당하지 않음(대법원 2012. 1. 12.자 2010마1551, 1552 결정). 반면, 상속재산의 분할협의는 사해행위 취소의 대상이 됨(대법원 2008. 3. 13. 선고 2007다73765 판결).
○ 이혼에 따른 재산분할이 상당한 정도를 벗어나는 과대한 것일 때에는 불이익처분에 해당함.
○ 재산분할청구권의 포기 또는 불행사가 불이익처분에 해당하는지는 논란이 있음.
- 대법원 2013. 10. 11. 선고 2013다7936 판결 : 협의 또는 심판에 의하여 구체화되지 않은 이혼에 따른 재산분할청구권을 포기하는 행위가 채권자취소권의 대상이 되는지에 관하여, 이혼으로 인한 재산분할청구권은 이혼을 한 당사자의 일방이 다른 일방에 대하여 재산분할을 청구할 수 있는 권리로서 이혼이 성립한 때에 그 법적 효과로서 비로소 발생하는 것일 뿐만 아니라, 협의 또는 심판에 의하여 구체적 내용이 형성되기까지는 그 범위 및 내용이 불명확·불확정하기 때문에 구체적으로 권리가 발생하였다고 할 수 없으므로 협의 또는 심판에 의하여 구체화되지 않은 재산분할청구권은 채무자의 책임재산에 해당하지 아니하고, 이를 포기하는 행위 또한 채권자취소권의 대상이 될 수 없다.“고 판시
- 위 대법원 판결의 취지에 의할 경우 이혼 시에 재산분할을 포기한 경우 장차 부인권 행사를 통해 파산재단으로 회복할 수 없으므로, 그 포기행위를 불이익처분으로 볼 수 없을 가능성이 생겼고, 실무례는 통일적이지는 않음
나. 파산재단의 부담을 허위로 증가시키는 행위
1.1.1.1.2. 파산재단의 부담을 허위로 증가시키는 행위
○ 채무자가 제3자와 허위의 임대차계약을 체결한 후 제3자로 하여금 경매절차에서 소액임차인으로 배당요구하게 하는 행위가 이에 해당함.
다. 상업장부의 부작성, 부실기재, 은닉, 손괴
1.1.1.1.3. 법률의 규정에 의하여 작성하여야 하는 상업장부를 작성하지 아니하거나, 그 상업장부에 재산의 현황을 알 수 있는 정도의 기재를 하지 아니하거나, 그 상업장부에 부실한 기재를 하거나, 그 상업장부를 은닉 또는 손괴하는 행위
○ 상업장부에 관한 규정은 소상인(자본금액이 1천만 원에 미치지 못하는 상인으로서 회사가 아닌 자)에게는 적용되지 않음(상법 9조).
라. 폐쇄장부의 변경, 은닉, 손괴
1.1.1.1.4. 법원사무관등이 폐쇄한 장부에 변경을 가하거나 이를 은닉 또는 손괴하는 행위
마. 신용거래 구입상품의 현저한 불이익 조건 처분
1.1.1.1.5. 파산의 선고를 지연시킬 목적으로 신용거래로 상품을 구입하여 현저히 불이익한 조건으로 이를 처분하는 행위
○ 구 파산법은 ‘파산의 선고를 지연시킬 목적으로 현저하게 불이익한 조건으로 채무를 부담하는 행위’도 면책불허가사유로 삼았으나, 현행법에서는 이를 삭제함.
바. 파산의 원인이 있음을 알면서 한 비본지행위
1.1.1.1.6. 파산의 원인인 사실이 있음을 알면서 어느 채권자에게 특별한 이익을 줄 목적으로 한 담보의 제공이나 채무의 소멸에 관한 행위로서 채무자의 의무에 속하지 아니하거나 그 방법 또는 시기가 채무자의 의무에 속하지 아니하는 행위
○ ‘어느 채권자에게 특별한 이익을 줄 목적’은 단순한 인식으로는 부족하고 적극적으로 이를 희망하거나 의욕하는 것을 의미함(대법원 2009. 3. 2.자 2008마1654 결정).
○ 채무자가 파산의 원인인 사실이 있음을 알면서 여럿의 채권자들 중에서 어느 채권자에게 특별한 이익을 줄 목적으로 변제하였더라도 그 행위가 ‘변제기에 도달한 채무를 그 내용에 좇아 변제하는 것’인 경우에는 위 면책불허가사유에 해당한다고 볼 수 없음(대법원 2008. 12. 29.자 2008마1656 결정).
○ 사업을 폐업하면서 대물변제 명목으로 영업 전체를 양도하거나 재고자산 또는 사업장의 임차보증금 반환청구권을 양도하는 사례가 자주 문제됨.
사. 구인불응
1.1.1.1.7. 구인의 명을 받은 자가 그 사실을 알면서도 파산절차를 지연시키거나 구인의 집행을 회피할 목적으로 도주한 때
아. 뇌물약속, 공여, 공여의사표시
1.1.1.1.8. 파산관재인, 파산채권자 등에게 뇌물을 약속 또는 공여하거나 공여의 의사를 표시한 자
자. 설명의무 위반
1.1.1.1.9. 파산관재인 또는 채권자집회의 요청에 의하여 파산에 관하여 필요한 설명을 하여야 할 의무가 있는 자가 정당한 사유 없이 설명을 하지 아니하거나 허위의 설명을 한 때
○ 설명의 대상은 파산에 이른 사정, 파산재단, 파산채권, 재단채권, 부인권, 환취권, 별제권, 상계권 기타 파산관재 업무에 필요한 일체의 사항에 미침. 다만, ‘파산에 관하여 필요한 설명’이라는 요건을 충족하려면, 파산관재인이 설명을 요구하는 사항 자체가 파산관재 업무에 필요한 것이어야 할 뿐만 아니라, 구체적인 개별 사안에서 파산관재인이 그와 같은 설명을 요구하게 된 이유가 기록상 나타나는 여러 정황에 비추어 합리적인 것으로 인정되어야 함.
○ ‘설명’에는 자료제출도 포함됨.
○ ‘정당한 사유’가 없어야 함. 채무자의 나이, 지적능력, 사안의 복잡성, 채무자가 보유하거나 지배하는 정보의 범위 등에 비추어 채무자에게 온전한 설명을 기대하기 어려운 경우에는 정당한 사유를 인정할 수 있음.
차. 파산원인 사실을 속이거나 감추고 신용거래로 재산 취득
1.1.1.1.10. 채무자가 파산선고 전 1년 이내에 파산의 원인인 사실이 있음에도 불구하고 그 사실이 없는 것으로 믿게 하기 위하여 그 사실을 속이거나 감추고 신용거래로 재산을 취득한 사실이 있는 때
○ 이에 해당하기 위해서는, ① 재산의 취득행위가 파산선고 전 1년 내에 있을 것, ② 파산의 원인인 사실이 있을 것, ③ 파산의 원인인 사실이 없는 것으로 믿게 하기 위하여 그 사실을 속이거나 감출 것, ④ 신용거래로 인하여 재산을 취득할 것임.
○ 채무자가 파산의 원인인 사실이 없는 것으로 믿게 하기 위하여 그 사실을 속이거나 감추었다고 판단하기 위해서는, 채무자가 객관적으로 지급불능의 상태에 있었다는 사정만으로 부족하고, 채무자가 신용거래로 재산을 취득하는 과정에서 상대방인 채권자에게 한 언행, 상대방인 채권자가 채무자에게 다액의 채무가 있다거나 지급불능의 상태에 빠질 수도 있다는 사정을 알고서 과다한 이익을 얻기 위하여 신용거래에 나아간 것인지 여부 등 상대방인 채권자가 신용거래를 하게 된 경위, 채무자의 전체 채무 중에서 위와 같이 취득한 재산이 차지하는 비중 및 그 증감의 정도, 신용거래의 성격 즉, 새로운 신용거래인지 아니면 종전의 신용거래를 연장 내지 갱신한 거래에 지나지 않는지 여부, 채무자가 신용거래로 취득한 재산의 사용처 등을 면밀히 심리하여 판단하여야 함(대법원 2010. 8. 23.자 2010마227 결정).
카. 허위의 채권자목록 등의 제출, 재산상태에 관한 허위진술
1.1.1.1.11. 채무자가 허위의 채권자목록 그 밖의 신청서류를 제출하거나 법원에 대하여 그 재산상태에 관하여 허위의 진술을 한 때
○ 채무자가 ‘고의로’ 허위 신청서류를 제출하거나 허위의 진술을 한 경우에 한정되어 적용되는 것일 뿐, 채무자가 ‘과실로’ 허위 신청서류를 제출하거나 허위의 진술을 한 경우에는 적용되지 않음(대법원 2008. 12. 29.자 2008마1656 결정).
○ ‘재산상태’란 ‘채무자의 재산상태’를 말하고, 채무자의 재산에는 채무자가 자신의 명의로 보유하는 재산뿐만 아니라 타인의 명의를 빌려 실질적으로 자신이 보유하는 재산도 포함됨. 그러나 채무자의 친족 등이 보유하는 재산은 채무자의 재산이라고 볼 수 없으므로, 채무자가 친족 등의 재산상태에 관하여 허위의 진술을 하였다고 하여 면책불허가사유에 해당한다고 볼 수 없음(대법원 2009. 3. 20.자 2009마78 결정).
타. 일정기간 내에 면책을 받은 경우
1.1.1.1.12. 채무자가 면책의 신청 전에 개인파산절차에 의하여 면책을 받은 경우에는 면책허가결정의 확정일부터 7년이 경과되지 아니한 때, 개인회생절차에 의하여 면책을 받은 경우에는 면책확정일부터 5년이 경과되지 아니한 때
○ 7년 또는 5년이 경과되었는지 여부의 기준 시점은 현 사건의 면책여부 결정시임.
○ 다른 면책불허가사유와 마찬가지로 위 기간이 경과되지 아니하였더라도 재량면책은 가능함.
파. 법이 정하는 채무자의 의무 위반
1.1.1.1.13. 채무자가 이 법에 정하는 채무자의 의무를 위반한 때
○ ‘이 법에 정하는 채무자의 의무’의 내용이 무엇인지 구체적인 조문이 없고, 그 결과 실무에서는 해석을 통해 그 내용을 도출하고 있음.
하. 과다한 낭비, 도박, 사행행위
1.1.1.1.14. 채무자가 과다한 낭비ㆍ도박 그 밖의 사행행위를 하여 현저히 재산을 감소시키거나 과대한 채무를 부담한 사실이 있는 때
○ '낭비'라 함은 당해 채무자의 사회적 지위, 직업, 영업상태, 생활수준, 수지상황, 자산상태 등에 비추어 사회통념을 벗어나는 과다한 소비적 지출행위를 말하고, 채무자의 어떠한 지출행위가 '낭비'에 해당한다고 보기 위해서는 그것이 형사처벌의 대상이 될 수 있음을 감안하여 보다 신중한 판단을 요함(대법원 2004. 4. 13.자 2004마86 결정).
4. 면책허가
가. 재량면책
○ 새로운 개인파산실무에서는 과거에 비하여 재량면책이 더 적극적으로 활용되고 있음.
○ 재량면책을 결정함에 있어서는 면책불허가사유에 해당하는 행위의 경중, 채무의 발생원인과 증가 경위, 변제노력의 정도, 채무자와 가족들의 현재의 생활정도, 경제적 갱생에 대한 의욕과 갱생의 가망성, 이의신청의 유무, 채권자들의 손실이 어떤 경위로든 전보되었는지 여부, 면책으로 인한 채권자들의 불이익 정도, 면책불허가사유를 구성하는 행위에 대한 채무자의 관여 정도, 파산․면책 신청시점과 면책불허가사유의 발생시점 사이의 시간적 간격, 면책불허가사유가 밝혀진 경위 등 여러 사정을 고려하되, 기본적으로 채무자의 경제적 갱생을 통한 사회복귀를 실현하려는 면책제도의 사회․정책적 기능에 유념해야 함.
○ 파산관재인 선임사건에서는 환가를 통한 배당이 이루어졌는지, 채무자가 파산관재인의 조사에 성실하게 응하였는지의 여부도 중요한 고려요소임.
○ 원칙적 동시폐지 방식으로 절차를 운영할 당시에는 채무자 진술의 진실성을 담보하기 위해 허위진술에 대해서는 재량면책을 고려함에 있어 다른 사유에 비하여 엄격한 기준을 적용하였으나, 새로운 개인파산실무에서는 허위로 진술한 구체적인 내용 및 허위의 정도, 그 사실을 파산법원이 알았을 경우 부인권 행사 또는 재산의 환가․배당과 관련하여 다른 결과에 이르게 되었을 것인지의 여부, 허위진술이 채권자들에게 불이익을 야기하는지의 여부 등을 종합적으로 고려하여 판단함.
○ 면책불허가사유와 관련 있는 민·형사 판결이 확정된 경우에는 사실상 면책불허가사유에 대한 법원의 명시적인 판단을 받은 것과 다름없으므로 그 취지를 고려하는 것이 좋음.
○ 재량면책결정을 할 때에는 대체로 이유를 간략히 기재하나, 사안에 따라 면책불허가사유의 존재와 재량면책의 사정에 관하여 구체적으로 설시하기도 함.
○ 채무자가 재량면책을 주장하고 있는 경우에는 이에 관하여 심리․판단하여야 함(대법원 2009. 10. 9.자 2009마1369 결정).
나. 일부면책
○ 종래에는 동시폐지결정 후 면책심리 단계에서 비로소 환가․배당 가능한 재산이나 최저생계비를 초과하는 채무자의 가용소득이 발견되었으나 그 재산의 가액이나 가용소득의 금액이 크지 않은 경우에 ‘비율적 일부면책’의 방식이 활용되었음.
○ 새로운 개인파산실무가 도입된 이후에는 일부면책결정이 활용되지 않고 있음. 원칙적 파산관재인 선임, 파산절차와 면책절차의 동시진행으로 인해 파산폐지 후에 채무자의 은닉재산이나 소득이 발견되는 경우가 거의 없기 때문인 것으로 보임.
5. 면책결정의 효력
가. 면책채권
○ 면책결정이 확정되면 채무자는 파산채권자에 대한 채무의 전부에 관하여 그 책임이 면제되고(566조 본문), 당연히 복권되어 파산선고로 인한 각종 공·사법상의 제한이 소멸됨(574조 1항 1호).
○ 파산채권은 그것이 면책신청의 채권자목록에 기재되지 않았다고 하더라도 566조 단서의 비면책채권에 해당하지 않는 한 면책의 효력으로 그 책임이 면제됨(대법원 2010. 5. 13. 선고 2010다3353 판결).
○ 파산선고 후 면책결정 확정 전에 채무자가 채권자와 사이에 파산채권의 지급을 약속한 경우에 채무자가 지급을 약속한 그 새로운 채무에도 면책의 효력이 미친다고 봄.
○ 면책결정 후 파산채권자가 채무자에게 이행청구의 소를 제기하는 경우 실무의 주류는 면책항변에 따라 소를 각하함. 그리고 파산채권을 피보전채권으로 하여 채권자취소권 또는 채권자대위권을 행사하는 것은, 그 채권이 비면책채권에 해당하지 않는 한 허용되지 않음(대법원 2008. 6. 26. 선고 2008다25978 판결, 대법원 2009. 6. 23. 선고 2009다13156 판결).
○ 다만 면책의 효력은 파산채권에 대한 것이므로, 재단채권, 환취권과 별제권, 파산선고 후의 원인에 기하여 생긴 청구권 등에는 면책의 효력이 미치지 않음.
○ 면책결정의 효력은 별제권자의 파산채권에도 미침. 따라서 별제권의 행사 후 남은 채권은 파산채권으로서 이에 대해서는 면책결정의 효력이 미치고, 면책결정이 확정된 이상, 별제권자였던 자로서는 그 담보권을 실행할 수 있을 뿐 채무자를 상대로 종전 파산채권의 이행을 소구할 수는 없음(대법원 2011. 11. 10. 선고 2011다27219 판결).
○ 채무자의 면책은 채무자의 보증인이나 그 밖에 채무자와 공동으로 채무를 부담하는 자의 변제책임과 물상보증인이 제공한 담보에 영향을 미치지 않음(567조).
나. 비면책채권(566조 단서)
○ 어떠한 채권이 면책대상채권인지, 비면책채권인지의 여부는 면책결정이 있은 이후에 그 채권에 기한 이행청구 또는 강제집행의 절차에서 문제가 됨은 별론으로 하고 채무자에게 면책결정을 할 것인지 여부와는 관계가 없음(대법원 2009. 7. 9.자 2009카기122 결정). 즉, 면책절차에서는 당해 채권이 비면책채권에 해당하는가를 결정할 수 없음.
○ 비면책채권자도 면책신청에 대한 이의 또는 면책허가결정에 대한 즉시항고를 할 수 있는지 여부가 문제되나, 실무상 이를 긍정함.
1) 조세
○ 조세채권을 재단채권으로 규정하고 있는 현행법(473조 2호)에서 이 규정은 의미가 없음.
2) 벌금ㆍ과료ㆍ형사소송비용ㆍ추징금 및 과태료
○ 한정적으로 열거된 것으로 보아야 하므로, 위 규정에 열거되지 않은 과징금 청구권은 면책대상임.
3) 채무자가 고의로 가한 불법행위로 인한 손해배상
○ 고의에 의한 불법행위로 인한 것에 한정되고 과실에 의한 불법행위로 인한 것은 566조 4호에 해당하지 않는 한 면책됨.
○ 민법 756조의 사용자책임은 피용자의 선임․감독상의 과실책임이므로 피용자가 악의인 경우에도 면책됨.
○ 불법행위만 해당되므로 단순한 계약위반으로 인한 손해배상의 경우는 고의로 인한 것이라도 면책됨.
○ 손해가 제3자의 행위로 인하여 생긴 경우에 보험금액을 지급한 보험자가 취득하는 채권이 비면책채권에 해당하는지 여부는 피보험자 등이 제3자에 대하여 가지는 채권 자체를 기준으로 판단함(대법원 2009. 5. 28. 선고 2009다3470 판결).
4) 채무자가 중대한 과실로 타인의 생명 또는 신체를 침해한 불법행위로 인하여 발생한 손해배상
○ 이 조항에서의 ‘중대한 과실’이란, 채무자가 어떠한 행위를 함에 있어서 조금만 주의를 기울였다면 생명 또는 신체 침해의 결과가 발생하리라는 것을 쉽게 예견할 수 있음에도 그러한 행위를 만연히 계속하거나 조금만 주의를 기울여 어떠한 행위를 하였더라면 생명 또는 신체 침해의 결과를 쉽게 회피할 수 있음에도 그러한 행위를 하지 않는 등 일반인에게 요구되는 주의의무에 현저히 위반하는 것을 말함.
5) 채무자의 근로자의 임금ㆍ퇴직금 및 재해보상금, 임치금 및 신원보증금
○ 파산선고 전의 원인으로 생긴 채무자의 근로자의 임치금 및 신원보증금과 파산선고 전후를 불문하고 채무자의 근로자의 임금․퇴직금 및 재해보상금은 재단채권으로서(473조 10호, 11호) 파산채권에 대한 면책결정의 효력이 미치지 아니하므로, 이 규정은 확인적 의미밖에 없음.
6) 채무자가 악의로 채권자목록에 기재하지 아니한 청구권
○ 절차 참여의 기회를 갖지 못한 채 불이익을 받게 되는 채권자를 보호하기 위한 것이므로, 채권자목록에 기재되지 않은 채권자가 파산선고 사실을 안 경우는 제외됨(566조 7호 단서).
○ ‘악의’란 채무자가 면책결정 이전에 ‘채권의 존재 사실을 알면서도’ 이를 채권자목록에 기재하지 않은 경우를 뜻하므로, 채권자목록에 기재하지 않은 데에 과실이 있는지 여부를 불문하고 채무자가 채권의 존재 사실을 알지 못한 때에는 이에 해당하지 않고(대법원 2007. 1. 11. 선고 2005다76500 판결), 채무자가 채무의 존재를 알고 있었다면 과실로 채권자목록에 이를 기재하지 못하였다고 하더라도 비면책채권에 해당함(대법원 2010. 10. 14. 선고 2010다49083 판결).
○ 채무자의 악의 여부는 누락된 채권의 내역과 채무자와의 견련성, 그 채권자와 채무자의 관계, 누락의 경위에 관한 채무자의 소명과 객관적 자료와의 부합 여부 등 여러 사정을 종합하여 판단하여야 하고, 누락된 채권자나 채권액이 소수 혹은 소액이라거나 채무자가 제출한 자료만으로는 면책불허가 사유가 보이지 않는다는 등의 점만을 들어 채무자의 선의를 쉽게 인정하여서는 아니됨(대법원 2009. 3. 30.자 2009마225 결정, 대법원 2010. 10. 14. 선고 2010다49083 판결).
7) 채무자가 양육자 또는 부양의무자로서 부담하여야 하는 비용
○ 채무자 및 그 부양을 받는 자의 부조료는 재단채권임(473조 9호).
8) 「취업 후 학자금 상환 특별법」에 따른 취업 후 상환 학자금대출 원리금
○ 일반학자금대출 원리금은 면책되는 것으로 해석됨
제7장 소송절차와의 관계
1. 파산선고 이전에 계속 중인 소송
가. 파산재단에 관한 소송(파산채권 및 재단채권 소송 포함, 독촉절차, 조정절차, 재산분할청구 등 포함)은 소송절차 중단(민사소송법 239)되나, 파산재단과 관계없는 소송(이혼 기타 신분관계 소송, 자유재산에 대한 소송 등)은 중단 안됨
나. 개별적인 처리방안
○ 파산재단에 속한 재산 그 자체에 관한 소송 : 파산관재인이 수계하여 진행
○ 파산채권에 관한 소송 : 채권조사기일의 시부인에 따라 다르게 처리함
- 채권조사기일에서 이의진술 없거나 이의철회된 채권의 경우 : 계속 중인 소송은 소의이익 없어 각하
- 채권조사기일에서 이의진술이 있는 경우 : 파산채권신고인은 이의자 전원을 상대로 수계신청을 하고 파산채권확정의 소로 청구취지 변경하여 진행
○ 재단채권에 관한 소송 : 파산관재인이 수계하여 진행
○ 채권자취소소송 : 파산관재인이 원고 측 수계(406조, 상대방이 수계신청한 경우 파산관재인 경우에 따라 수계 거절할 수 있음)하여 통상 부인소송으로 청구취지를 변경하여 절차 속행
○ 채권자대위소송 : 파산관재인이 원고 측 수계
다. 중단 후 수계되지 않은 상태에서 파산절차가 종료(파산취소, 파산폐지, 파산종결)된 경우 : 채무자는 기존 소송 당연히 수계하고 소송이 다시 진행하고 이 경우 별도의 수계 여부에 대한 재판을 할 필요 없음(민사소송법 제239조 후문)
라. 수계 후 파산절차가 종료된 경우 : 소송은 다시 중단되고 채무자가 소송절차를 수계함(민사소송법 제240조)
2. 파산선고 이후 소의 제기
가. 파산재단에 관한 소송은 파산관재인만이 당사자 적격이 있음
나. 개별적인 처리방안
○ 파산재단에 속한 재산 그 자체에 관한 소송 : 파산관재인을 피고로 하여 소송가능(채무자를 피고로 한 경우는 일응 각하하되, 소장부본이 파산관재인에게 송달된 경우 원고가 파산선고 사실을 알지 못한 경우라면 파산관재인으로 표시정정이 가능할 것으로 보임)
○ 파산채권에 관한 소송 : 파산채권은 파산절차에 의하지 아니하고는 행사할 수 없으므로(424조) 소각하
○ 재단채권에 관한 소송 : 파산관재인을 피고로 하여 소송 가능
○ 채권자취소소송, 채권자대위소송 : 소각하
제8장 집행절차와의 관계
1. 파산신청과 집행절차
○ 파산신청 자체만으로는 강제집행, 가압류 또는 가처분의 집행을 저지하는 효력이 없음.
○ 법원은 파산선고 전에 면제신청이 있는 경우에 채무자의 신청 또는 직권으로 파산선고가 있을 때까지 면제의 신청이 있는 재산에 대하여 파산채권에 기한 강제집행, 가압류 또는 가처분의 중지 또는 금지를 명할 수 있고(383조 8항), 면제결정이 확정된 때에는 중지된 절차가 효력을 잃음(383조 9항).
○ 법원은 파산선고 전이라도 이해관계인의 신청에 의하거나 직권으로 채무자의 재산에 관하여 가압류ㆍ가처분 그 밖에 필요한 보전처분을 명할 수 있음(323조 1항).
2. 파산선고와 집행절차
가. 파산선고 전에 이루어진 강제집행․보전처분의 실효
○ 파산채권에 기하여 파산재단에 속하는 재산에 대하여 행하여진 강제집행ㆍ가압류 또는 가처분은 파산재단에 대하여는 그 효력을 잃음(348조 1항 본문). 이는 파산재단에 대한 관계에 있어서만 상대적으로 무효가 된다는 의미임(대법원 2000. 12. 22. 선고 2000다39780 판결). 파산관재인은 기존의 강제집행처분을 무시하고 파산재단 소속 재산을 법원의 허가를 얻어 자유로이 관리, 처분할 수 있음. 또한 파산폐지의 결정에는 소급효가 없으므로, 파산선고로 효력을 잃은 강제집행 등은 사후적으로 파산폐지결정이 확정되더라도 그 효력이 부활하지 아니함(대법원 2014. 12. 11. 선고 2014다210159 판결)
○ 다만, 파산관재인은 파산재단을 위하여 강제집행절차를 속행할 수 있는데(348조 1항 단서), 이것은 종전에 행하여진 강제집행의 형식을 차용하여 파산재단에 속하는 재산을 환가하는 방법임.
○ 파산재단에 속하지 않는 재산에 대한 강제집행에는 영향이 없음. 별제권자는 파산절차에 의하지 아니하고 별제권을 행사할 수 있고(412조), 파산선고는 채무자에 속하지 아니하는 재산을 파산재단으로부터 환취하는 권리에 영향을 미치지 아니함(407조).
○ 파산선고 전에 파산재단에 속하는 재산에 대하여 조세채권에 기한 체납처분을 한 때에는 파산선고는 그 처분의 속행을 방해하지 아니함(349조 1항). 체납처분 있는 조세채권 외의 재단채권에 기하여 파산선고 전에 행한 강제집행은 파산선고로 인하여 효력을 잃음(대법원 2008. 6. 27.자 2006마260 결정)
나. 파산선고 후 새로운 강제집행․보전처분의 금지
○ 파산절차는 파산자에 대한 포괄적인 강제집행절차로서, 파산선고에 의하여 파산재단을 구성하는 재산에 관한 관리처분권이 파산관재인에게 전속하기 때문에, 파산재단에 속하는 재산에 대한 별도의 강제집행은 허용되지 않음. 재단채권에 기한 강제집행도 마찬가지임(대법원 2007. 7. 12.자 2006마1277 결정).
○ 파산선고 후에는 조세채권에 기한 체납처분도 할 수 없음(349조 2항).
○ 파산선고 후에 취득한 신득재산에 대하여도 면책신청에 관한 재판이 확정될 때까지 새로운 강제집행이 금지됨.
3. 면책절차와 집행절차
○ 면책신청이 있고 파산폐지결정의 확정 또는 파산종결결정이 있는 때에는 면책신청에 관한 재판이 확정될 때까지 채무자의 재산에 대하여 파산채권에 기한 강제집행ㆍ가압류 또는 가처분을 할 수 없고, 채무자의 재산에 대하여 파산선고 전에 이미 행하여지고 있던 강제집행ㆍ가압류 또는 가처분은 중지됨(557조 1항).
○ 면책결정이 확정된 때에는 위와 같이 중지한 절차는 그 효력을 잃음(557조 2항).
제9장 기타 사항
1. 관할 관련
파산사건의 토지관할의 존부는 파산신청시를 기준으로 판정함(33조, 민사소송법 33조). 파산신청 후 결정시까지 채무자의 주소의 변동이 있어도 아무런 영향이 없음. 따라서 파산신청 후 주소가 변동되었다는 이유로 관할위반(3조) 이유로 이송하는 일이 없도록 할 필요가 있음.
2. 채무자가 파산신청 절차 중 사망한 경우
○ 파산절차 : 파산신청 또는 파산선고가 있은 후에 상속이 개시된 때에는 파산절차는 상속재산에 대하여 속행됨(308조)(단, 파신선고 전 사망의 경우 상속인들이 파산절차 속행할 것을 명하고 속행신청이 없는 경우 파산절차를 속행할 의사가 없는 것으로 보아서 파산신청을 각하하고 있음). 이런 경우 채무자는 ‘망 000의 상속재산’으로 표시.
○ 면책절차 : 면책을 받을 권리는 일신전속적 권리이므로 당사자 사망으로 당연히 종료. 사망사실이 기재된 기본증명서 등을 제출받아 면책사건은 ‘채무자의 사망으로 종료’로 종국처리
3. 분양계약과 미이행쌍무계약 해제 문제
○ 파산선고 당시 채무자가 분양대금의 일부를 납부하지 않고 소유권이전등기가 되어 있는 않은 경우, 파산관재인이 미이행쌍무계약의 법리에 따라 해제하고 이미 지급한 분양대금 반환청구를 하는 사례들이 있음. 다만, 채무자의 분양대금 반환청구권 자체에 금융기관의 질권이 설정되어 있는 경우 등 매도인, 매수인, 대출기관 사이의 계약관계가 사안마다 많이 다르기 때문에, 파산관재인들은 계약 관계를 알 수 있는 서류를 모두 제출받아 권리관계를 확인하고 환가방안을 정해야 할 필요가 있음.
○ 파산선고 이전에 이미 매도인인 시행사가 채무자가 분양대금 잔금 납부 지체 등 이유로 분양계약을 해제한 후 채무자가 기납부한 분양대금 중 계약금 상당액을 몰수하고 남은 분양대금을 금융기관에게 대위변제한 경우가 있음. 시행사가 적법하게 해제권을 행사하여 분양계약이 해제된 경우라면 파산관재인이 미이행쌍무계약이라는 이유로 분양계약을 해제할 수 없고, 그와 같은 변제의 효력을 부인할 수는 없다고 보이므로, 사전에 분양계약의 해제 여부를 확인할 필요가 있음
4. 최종 3개월분의 임금 등에 대한 우선변제권 조항(415조의2)의 신설
○ 2014. 12. 30. 개정된 채무자 회생 및 파산에 관한 법률(제12892호, 시행 2015. 7. 1.)은 별제권 부분에 제415조의2 규정(「근로기준법」제38조제2항 각 호에 따른 채권과 「근로자퇴직급여 보장법」 제12조제2항에 따른 최종 3년간의 퇴직급여등 채권의 채권자는 해당 채권을 파산재단에 속하는 재산에 대한 별제권 행사 또는 제349조제1항의 체납처분에 따른 환가대금에서 다른 담보물권자보다 우선하여 변제받을 권리가 있다)을 신설하여 근로자의 최종 3개월분의 임금ㆍ재해보상금 및 최종 3년분의 퇴직금 채권을 두텁게 보장하기 위하여, 파산절차에서도 근로자가 행사하는 근로자의 최종 3개월분의 임금ㆍ재해보상금 및 최종 3년분의 퇴직금 채권에 대하여 최우선변제권을 인정하고 있음.
5. 포괄적 보정명령
[양식]
[포괄적 보정명령]
채무자는 다음 사항을 보정하기 바랍니다. 제출하여야 하는 서류를 이미 제출하였다면 중복하여 다시 제출할 필요는 없고, 제출하지 못하는 서류가 있다면 그 사유를 상세히 소명하기 바랍니다.
1. 채무자와 가족에 관한 다음 자료를 제출하여 주십시오.
가. 채무자에 관한 자료
① 주민등록초본 ② 혼인관계증명서 ③ 가족관계증명서 ④ 과거 10년간 세목별과세증명원 ⑤ 과거 10년간 소득금액증명, 사실증명 ⑥ 과거 3년간 채무자 거주지의 부동산등기부등본, 임대차계약서 ⑦ 생명보험가입조회서 ⑧ 개인별토지소유현황정보 ⑨ 국민연금산정용 가입내역서 ⑩ 건강보험료 확인내역서 ⑪ 건강보험자격 득실변경원
나. 채무자의 배우자, 자녀에 관한 자료
① 주민등록초본 ② 과거 3년간 세목별과세증명원 ③ 개인별토지소유현황정보
2. 채무자 소유의 부동산, 차량이 있거나 채무자의 보험가입사실이 있다면 그 부동산 및 차량의 시가, 보험해약환급금의 액수, 그 취득자금, 보험료의 출처를 소명하고 이를 뒷받침할 소명자료를 제출하여 주십시오.
3. 채무자의 배우자, 자녀 소유의 부동산, 차량이 있다면 그 부동산, 차량의 시가와 취득자금의 출처를 소명하고 이를 뒷받침할 소명자료를 제출하여 주십시오.
4. 채무자가 지급불능시점의 1년 전부터 현재까지 채무자 소유의 재산을 처분한 사실이 있다면, 처분경위 및 처분대금의 사용처를 소명하고 이를 뒷받침할 소명자료를 제출하여 주십시오.
5. 최근 3년 내 채무자 소유 재산에 관한 경매사건이 있다면, 당해 경매절차의 배당표, 사건별수불내역서를 제출하고, 집행공탁된 금원이 있다면 공탁금출급증명원을 제출하여 주십시오.
6. 최근 5년 내 채무자가 운영하던 사업체가 폐업한 사실이 있다면, 영업용 자산(임대차보증금, 각종 설비 및 집기 등)의 처분내역 및 처분대금의 사용처를 소명하고 이를 뒷받침할 소명자료를 제출하여 주십시오.
7. 채무자가 최근 2년 내에 이혼한 사실이 있다면, 재산분할 여부, 그 내용, 전 배우자의 재산현황을 소명하고 이를 뒷받침할 소명자료를 제출하십시오.
8. 채무자가 과거 파산․면책신청을 하여 인용, 기각 결정을 받거나 취하한 경험이 있다면, 그 결정문 등본, 당시 제출한 신청서 사본을 제출하여 주십시오(만약 보정명령이 있으면 보정명령 포함).
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